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浅论我国植物发明的知识产权保护制度 福建天衡联合律师事务所 陈晓峰 内容摘要 本文在限定植物发明的范围、分析植物发明的特殊性以及研究我国植物发明保护模式特点的 基础上，为完善我国植物发明知识产权保护制度提出了具体建议。 第一章 植物发明及其与知识产权的关系 第一节 植物发明的界定 我国现行专利《审查指南》规定：“专利法所称的植物,是指可以借助光合作用, 以水、 二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生 物。”我们在对植物发明进行界定时所面临的主要问题是，人类所需要的植物部分（即目 标产品部分）是多种多样的。它可能是植物的根、茎、果实、花、叶等任何一部分或全部， 它可以小到分子、细胞，也可大到整个植株。而人类为了尽可能多地得到高质量的所需产 品，所采用的方法、措施也是多种多样的，并且随着技术手段的进步、认识的深入，人类 还在一刻不停地创造新的方法。这就给清晰界定植物发明的范围带来了困难。并且植物作 为一种生命体，它在传统的知识产权体系中是不受保护或受到很低程度保护的。在利用伴 随着工业革命发展起来的知识产权体系保护生命体的过程中面对的是激烈的争论和难以 回避的逻辑矛盾。 生物技术的发展使人们认识到，植物细胞内的遗传物质（DNA）控制着植物性状的遗 传表达。DNA 控制蛋白质编码，编码而成的蛋白质则使植物呈现出各种各样的性状。因而， 为了说明方便，可将植物由外到内，简单划分为：植物整体，细胞（其构成植物整体）， No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路42 号 邮编361009 1 DNA 链（存在于细胞里面，控制遗传性状的物质），DNA 上的一些片段是基因，还有一些 片段调控基因的时空表达顺序。 在本文中笔者拟采用广义说及狭义说两种方式来区分和界定植物发明的范围。所谓植 物发明的狭义说，是指对植物本身所做的改变，主要是指人们对植物本身的遗传物质基础 （即染色体DNA 等）加以改变，并使之得以在新植株中表达，从而使植物具有了新的稳 定性状的发明。而植物发明的广义说，既包括前面所提的狭义植物发明，还包括采用新的 栽培方式、设备、处理方法等手段，通过控制影响植物生长发育的光、水、营养、气等外 部要素来达到提高获取所需植物部分产量、质量等目的的创新以及从植物中分离、提取 DNA 片段、基因以及蛋白质的创新。 狭义上的植物发明既包括改变植物遗传物质的方法发明，又包括遗传物质基础已经发 生了改变，并且具有稳定性状的植物产品发明。虽然我国已经采用授予植物新品种权以及 植物生产方法发明专利的方法来对此类植物发明中的一部分加以保护，但是其保护制度的 有效性在实践中已经凸显出其不足。与此同时，我国专利法还明确地将动植物品种排除在 可专利的主题之外。目前有关植物发明保护的争论焦点主要集中在狭义植物发明上，因此 下文将在此意义上使用植物发明一词来进行讨论。 第二节、植物发明的属性及其知识产权适应性 植物发明实质上是重组植物遗传物质的创新。使得植物遗传物质发生改变，即植物遗 传物质重组的方式多种多样，大致可分为自然突变、自然杂交、人为杂交、人为诱变、体 细胞杂交、转基因技术等。但并不是发生了植物遗传物质重组的情形，就是植物发明。这 中间的判断原则是人力因素在其中是否起到了主要作用。 由于作为生命体的植物之特殊性，植物发明具有如下几种属性： 第一，植物发明高度依赖原有植物的遗传物质。因为控制遗传的基本单位-基因在植 物体的遗传物质整体（基因组）中才能完全发挥功能，人类目前可以采用替换及融合等手 No. 42, Guanri Road, Software Park, Xiamen, Fujian 361009 福建省厦门市软件园（二期）观日路42 号 邮编361009 2 段改变植物的部分遗传物质，但仅仅是很少的一部分，而要想凭空创造一个全新的物种还 不可能。并且基因在植物基因组内发挥功能的机理还没有被清楚地掌握，育种人员只能在 现有植物的基础上对其进行修饰。这使