转让开发投资总额未达 25%的房地产项目之效力探析.pdfVIP

转 让开 发投 资总 额未 达 25% 的房 地产项 目之 效力 探析 福建天 衡联 合律 师事 务所廖晓 斓 张裕 文 房地产项目 转让系房地产二级市场常 见的交易行为,其实质为 国有土地使用权的转让。 在此交易 中,作为交易双 方最为关注的是交易的合 法与合理,交易合法即双 方的交易行为应符合现行 法律法规 规定,交易利益 受法律保护,集中体现为 房地产项目转让合同合法 有效;交易合理即双方选 定的交易 方式可 合理 规避 税费 ,尽 可能降 低交 易成 本, 简化 交易手 续, 缩短 交易 进程 。 目前,常见的房 地产项目转让方式有资产 并购与股权并购两种,资 产并购指的是收购方对被 收购方的 土地及 地上 建筑 物等 资产 进行购 买, 股权 并购 在一 般情况 下即 是收 购方 购买 被收购 方的 目标 公司 股权 , 以达到 取得 项目 开发 权的 方式。 鉴于直 接采 取资 产 并购方 式涉 及的 税费 较重 , 如营 业税、 土地增 值税 、 企业所得税及契 税等,交易成本往往成为 交易双方关注的重点和难 点,并且在一定程度上受 到《城市 房地产管理法》 第三十八条的约束,故交 易双方通常采取股权并购 方式进行。然而,随着《 物权法》 的颁布,司法实 践必将重新审视《城市房 地产管理法》第三十八条 的规定,即转让开发投资 总额未达 25%以 上的 房地 产项 目未 必 当然无 效。 一、 现 有规 定与 问题 提出 现行《城市房地产 管理法》对房地产转让作 限制性或禁止性规定主要 是第三十七条 、三十八条 、三 十九条 。自 2005 年 8 月 1 日起 施行 的《 最高 人民 法院关 于审 理涉 及国 有土 地使用 权合 同纠 纷案 件 适 用法律问题的解释 》 (以下简称“解释 ” )第二部分“土地使用权转让合 同纠纷”中涉及到土地使 用权 转让合 同效 力的 规定 有三 条: 一 是第 八条, “土 地使 用权人 作为 转让 方与 受让 方订立 土地 使用 权转 让 合 同后 , 当 事人 一方 以双 方 之间未 办理 土地 使用 权变 更登记 手续 为由 , 请求 确 认合同 无效 的 , 不 予支 持” ; 二是第 九条 , “转 让方 未取 得出让 土地 使用 权证 书与 受让方 订立 合同 转让 土地 使用权 , 起 诉前 转让 方 已 经取得 出让 土地 使用 权证 书或者 有批 准权 的人 民政 府同意 转让 的, 应当 认 定 合 同有效 ” ; 三 是第 十一 条, “土地使用权人 未经有批准权的人民政府 批准,与受让人订立合同 转让划拨土地使用权的, 应当认定 合同无 效。 但起 诉前 经有 批准权 的人 民政 府批 准办 理土地 使用 权出 让手 续的 ,应当 认定 合同 有效 ” 。 上述解释第 十一条实际上是针对 违反《城市房地产管理法 》第三十九条第一款规定 转让土地使用 权的合同效力问 题进行了认定,即原则上 无效,但在起诉前取得批 准的可以补正为有效。而 上述解释 第九条实际上是 针对违反《城市房地产管 理法》第三十八条第一款 第(一)项规定转让土地 使用权的 合同效 力问 题进 行了 认定 ,即原 则上 效力 待定 ,但 在起诉 前取 得批 准的 可以 补正为 有效 。 但令人困惑的是 ,解释竟然对违反《城市 房地产管理法》第三十八 条第一款第(二)项规定 转让土地 使用权 的合 同效 力未 加以 规定 。 根 据 《 城市 房地 产 管理法 》 第三 十八 条第 一 款第 (二 ) 项 规定 , “ 以出 让方式取得土地使 用权的,转让房地产时, 应当符合下列条件 : (一)??; (二)按照出让合 同约定 进行投 资开 发 , 属 于房 屋 建设工 程的 , 完成 开发 投 资总额 的 25% 以 上 , 属 于成 片开发 土地 的 , 形 成工 业 用地或 者其 他建 设用 地条 件。 ” 对此 ,国 务院 于 1990 年发 布的 《城 镇国 有土 地使用 权出 让和 转让 暂 行 条例》 第十 九条 第 二 款也 规定, “未 按土 地使 用权 出 让合同 规定 的期 限和 条件 投资开 发、 利用 土地 的, 土地使 用权 不得 转让 ” 。 上 述规定 的目 的很 明确 , 是 为了维 护房 地产 开发 市场 秩序, 防止 、 遏 制炒 地现 象。在以往的司 法实践中,人民法院对土 地使用权转让合同的效力 认定,普遍将法律、行政 法规规定 的土地使用权转 让的限制性条件作为土地 使用权转让合同有效的必 要条件,即土地使用权转 让必须符 合《城市房地产管 理法》第三十八条第一款 第(一) 、 (二) 项规定的两个条件,即一是“按照出 让合 No.