试论不可避免泄露和使用原则——对商业秘密潜在侵占的事前救济.pdfVIP

月 第 社科纵横 Jan ,2008 总第 1 期 SOCIAL SCIENCE S REVI EW VO L . 2 3 N 0 . 1 试论不可避免泄露和使用原则 — 对商业秘密潜在侵 占的事前救济 畅 青 ( 上海大学法学院 上海 200444) 【内容摘要】在当今高速发展、竞争激烈的信息时代，商业秘密对于每一个市场经济主体来说都具有决定意义，各国亦十分重视 对其的保护 ，但基本都是事后救济。而美国的 “不可避免泄露和使用”原则则是从事前来防止侵权的发生，对此，我们有必要深 人研究和借鉴。本文即从商业秘密事后救济的缺馅人手，提出了对于商业秘密保护事前防止的必要性，即美国的 “不可避免泄 露和使用”原则，详细回顾了它的产生和发展历程，最后再结合我国的相关立法现状，分析将其引人我国应注意的问题，旨在使 其能服务于我国的商业秘密保护实践中去。 [ 关 健 询】商业秘密 不可避免泄露和使用 禁令 补偿 中图分类号:DF4 文献标识码:A 文章编号:1007 一9106(2008) 01一0073 一03 在信息时代，科学技术 日新月异，竞争也 日益激烈，人 定的滞后性，一般都以出现侵权后果为采取法律措施的前 才流动尤其是高级雇员的跳槽是竞争社会的必然现象，方 提条件，也就无法有效地遏制侵权行为的发生。商业秘密 正助理总裁周险峰带领30 名方正 C 事业部的精英集体跳 的秘密性决定了其 “易逝性”的特征，也就是说，商业秘密 槽加盟海信，华为的王志骏突然间的离职并且带着20 多名 不像商标权、专利权那样具有独占性和垄断性，商业秘密侵 技术高层另起炉灶筹备沪科，小霸王的段水平离职后创办 权的特点是:这些信息 “一旦丧失即永远丧失”。而且，商 了步步高电子科技，伊利高管集体跳槽蒙牛等等诸多案例 业秘密之所以为商业秘密，秘密性是其关键特点，一旦商业 给我们带来了一个新的问题，即如何完善我们的商业秘密 秘密被泄露，那么它就因为公众皆知悉而变得一钱不值。 保护? 商业秘密犹如工厂之于企业的价值一样。 “盗窃商业秘密 根据中国 《反不正当竞争法》第十条第三款之规定: 所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损害还要 “商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利 大。”(U 益 ，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经 与雇员签订竞业禁止协议无疑是可以大大减少雇员跳 营信息。”商业秘密作为企业的一种核心竞争力，日益受到 槽引起的商业秘密侵权。但是，从实质上来看，它仍旧是一 越来越多企业的高度重视。特别是在国际市场 日益追求高 种事后救济，在前雇员违反协议前，前雇主并不能提起诉 科技化、知识化产品的今天，商业秘密往往关系到一个企业 讼 ，只能在侵权实际发生后，并且前雇主掌握了一定证据的 在市场竞争中的生死存亡，尤其对那些知识密集型企业而 情况下，他才能提起诉讼。然而，大量的判例表明:在实践 言更是如此。因此 ，如何全面、持久、有效地保护企业的商 中，要取得实际侵 占商业秘密的证据是十分困难。 业秘密，是各国有关商业秘密的法律所重点关注的。但纵 由此可见，通过反不正当竞争法、侵权法以及与雇员签 观全球 ，大部分的保护，诸如通过立法和签订竞业禁止协议 订竞业禁止协议进行法律救济，都不能够很好地保护商业 等手段都为事后救济，往往起不到事前防御的作用，而美国 秘密。在这样的背景下，我们有必要借鉴美国商业秘密保 的 “不可避免泄露和使用”原则则