谢在全——最高限额抵押权.docVIP

最高限额抵押权之意义与特性 ---台湾民法最高限额抵押权增订草案评释 谢在全 著名民商法教授 一﹑前言 　　在现代工商业社会，银行与客户间之信用授受、经销商与制造商，或批发商与零售商之交易往来，仅有一次即归寿终正寝者，实属罕有，大抵以接连反复继续往来或交易为常。就此项继续性交易所生之债权，自属不断发生，增减不已。若欲就此种变动不停之多数个别债权，设定抵押权为担保，由于普通抵押权之从属性必须逐笔为之，且其担保债权一旦消灭，扺押权即归于消灭，不得为余存债权之担保而留用，势必重新设定。可见欲以普通抵押权担保此种债权，将不胜其烦，徒增劳费，于讲求交易迅速与安全之现代社会交易活动，亦将造成极大之妨害。为弥补上述缺点，社会上实需要设定一个扺押权即可担保现在或将来发生之不特定债权，此项债权可生生不息，增减变动，只须于当事人所预定之最高限额范围内均可担保之制度。而最高限额抵押权正符合此项需求，最高限额抵押权制度遂应运而生。可知在现代工商社会，最高限额抵押权之必要性，确有其合理之经济上根据，因此受广泛之运用，遂形成工商界习惯上，具有担保作用之制度。 　　 最高限额抵押权固有其社会机能，然与普通抵押权有显著之不同，是以最高限额抵押权是否为民法上抵押权之一种，可认为不违反台湾民法第七五七条所定之物权法定主义，而承认其效力，即非无疑。我国学者通说系以从宽解释抵押权之从属性而承认最高限额抵押权之有效性。至实务上，台湾最高法院五一年一月十二日五一台文字第００三五号函认为：最高限额不定期扺押，系就将来发生之各债权而为担保，其性质仍与一般抵押权之设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力，六二台上字第七七六号判例并予肯定，最高限额抵押权遂正式取得合法地位，对近代社会资金之融通，工商业之发展，注入积极之助力1。 　　 最高限额抵押权之合法存在，已逾二十余年，然迄今仍未完成立法，致其运作全赖学说与实务见解，而此终有不能突破之界限，故可谓问题滋生，自非无憾。此次台湾民法物权修正草案于第八八一之一至第八八一之十五增订最高限额抵押权之相关规定，确属符合社会之期待，对于最高限额抵押权制度之健全建立，必大有助益2。兹拟先就该草案所定之最高限额抵押权意义与特性予以探讨。 　　 二﹑意义 　　台湾民法修正草案就最高限额抵押权未设定义规定，盖最高限额扺押权本质上属抵押权之一种，故修正草案将其新增规定仍设于抵押权节内，不另新增章节，于民法体例上自不宜设有定义性明文，惟台湾民法修正草案第八八一条之一第一项规定：债务人或第三人得提供其所有之不动产为担保，就债权人对债务人一定范围内之不特定债权，在一定金额限度内，设定最高限额抵押权。是已指明最高限额抵押权之设定人为债务人或第三人与债权人，标的物为不动产，所担保者为债权人对债务人一定范围内之不特定债权，且须在一定金额限度之内。例如甲公司就其产品与乙商行订立经销契约，约定经销期间五年，为担保嗣后各笔货款之清偿，由乙提供土地一笔设定抵押权于甲，其一定金额限度即最高限额为五百万元即然。可知此项规定实质上亦已表明最高限额抵押权之意义应是：债权人对债务人一定范围内之不特定债权，预定一最高限额予以担保之抵押权。 　　依据最高限额抵押权之上开定义，再析述其义如下： 　　 (一)系担保不特定债权 　　 此所谓不特定债权系指最高限额抵押权所担保之债权，自设定时起至确定时止，系属不特定而言，易言之，担保债权于此期间内因不断发生或消灭而具有变动性、代替性，与普通抵押权所担保者乃确定之债权不同。盖最高限额抵押权所担保者系一定范围内所发生，生生不息之债权。例如该一定范围内发生子债权时，固为其担保债权，如有丑债权发生时亦同，且纵子、丑债权因清偿而消灭，日后若有寅债权在该一定范围内发生时，则寅债权方为其担保债权。可见所谓不特定债权，非指债权本身尚未特定而言，不可不辨。又此与担保债权之债权额是否确定无关，若担保者已属确定之特定债权，纵其债权额尚非确定，例如担保八八年十二月十日所订买民卖契约，因标的物给付不能所生之损害 赔偿请求权，其数额虽非确定，然仍属已特定之债权，故理论上仅能设定普通抵押权担保之。 　　 最高限额抵押权担保之不特定债权以将来发生者为常，但并不排除于最高限额抵押权设定时已存在之特定债权为其担保债权，实务上常谓最高限额抵押权系担保现在已发生或将来可能发生之债权云云(六二台上七七六、六六台上一０九七号参照)，当系本此而发。盖不特定债权并非债权本身未特定，已如上述，是以现在已发生之特定债权倘为当事人所约定一定范围内所生之债权，其为担保债权固属当然，若不属该一定范围内所生债权，则一经当事人约定，亦非不能列入担保范围。惟最高限额抵押权之设定如仅系担保特定债权时，基于当事人意思之尊重，与无害交易安全范围内，应尽量维持法律行为效力之理由