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知识产权法定主义的合理性分析 北京大学知识产权学院郑胜利教授 2007年6月1日 一、知识产权法定主义的内涵 所谓知识产权法定主义是指任何种类的知识产权及其权利的内容、获得权利的要件、保护期限等关键内容必须由法律（指成文法）确定，除立法*者通过法律特别授权外，任何机构，包括司法机关和行政机关均不得在法律之外创设知识产权。 二、知识产权客体 客观世界由三大要素组成：物质、能量（准确地说是“能”）和信息。 确立物质领域财产权的法律制度是物权法，确立信息领域财产权的法律制度是知识产权法。 物权基于对物的占有，占有者能够凭自己的能力对占有物实施一定程度事实上的控制，法律承认占有的权利符合人类社会的理性。从占有的角度考察，占有者对能量的控制与对物的控制相同，故将能量占有归入物权法调整就有合理的基础。 对信息而言，由于信息占有的脆弱性，占有信息的实际意义极其有限，特别在商业活动中更是如此。商业活动总要把其认为是有意义的信息附着在有形物的商品上，市场做得越大，一般地就意味着商业业绩越成功，伴随而至的是附着在商品上的信息扩散得越广。所以知识产权的意义不在于信息的占有，而在于排除他人对信息利用的权利，这是知识产权的本质，也是知识产权法律制度独立于物权法的基础。 三、知识信息的公共性与知识产权的私权性 如果说人类的起源是生物进化的结果表明，则人类的文明就是知识积淀的结果。 我有一个苹果，你有一个梨，当你我对之交换之后，我拥有的是一个梨，而你拥有的是一个苹果：我有种苹果的知识，你有种梨的知识，当你我对各自的知识“交换”之后，你我同时拥有种苹果和种梨的知识。只有当你我的产品进入同一个市场时，基于知识的这种利益冲突才凸显出来。 专利制度与保护商业秘密的法律制度是直辖市这种利益冲突的调节器： 知识财富是一个无穷集合，该集合的元素是具有使用价值的知识和信息。从本质上说，知识财富属于全人类。 利用知识或信息的权利可以从自然权利、宪法、民法、行政法中找到法律依据，而独排除他人利用知识或信息的权利只能从知识产权法律制度中找到直接依据。知识产权制度的本质就是授予排他权，这种排他权赋予了一部分知识财富的交换价值。因此，我们说知识产权制度造就了某些知识或信息从知识财富到财产权的转变。 基于上述的这种认识，Trips协议开章明义地宣布：“全体成员，……承认知识产权为私权；承认保护知识产权的诸国内制度中被强调的保护公共利益的目的，包括发展目的与技术目的；” 知识的共公性是由知识产的本质所决定的，它是永恒的，而知识产权的私权性是一种工具主义的措施，它是有限的。 四、知识产权法定主义合理性分析 知识产权法保护智力劳动成果，但并不是所有的智力劳动成果都享有知识产权，例如，谁也不否认商业方法的经济价值性，但商业方法至今还很难享有排他权；谁也不否认科学发现对社会及经济的巨大推动作用，但至今尚未有哪一个国家授予科学发现有财产权；知识产权法保护某些标识的商业使用，但并不是所有的标识的商业使用均享有排他权（专有权），目前享有这种排他权的主要是商标、商号和地理标志。 公有领域的存在是知识产权制度有别于物权制度的一个特征，究其原因是因为知识和信息的公共性。知识和信息的本质决定其公共性，而知识和信息的公共性又决定了公有领域存在的合理性基础，公有领域是一种消极社区模式（negative community），任何人使用公有领域的知识或信息无须征得其他成员同意。如果把当今社会比喻成一辆汽车，则私权领域与公有领域就是汽车的两个驱动轮。 劳动财产权理论在解释有形劳动成果时容易顺理成章，种瓜得瓜，种豆得豆，天经地义。但对于智力劳动成果，问题并不那么简单。从知识的公共性及其在人类发展史上的作用考察，智力劳动成果的私权化还只是局部的、有限度的。智力成果绝对私权化，目前并没有被社会所接受，也不可能被社会所接受。因此，我们有理由相信，在劳动财产权价值背后，存在着一个更普遍的利益—— 社会福祉。社会福祉不排斥私利，正当的私利是社会福祉的重要组成部分。正如经济自由主义倡导者亚当?斯密所指出的，个人“追求自己的利益能，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。” 按照知识产权社会福祉理论，我们研究某一类知识产权合理性时，不能仅仅因为它是智力劳动所产生的新成果，而必须去验证这种制度能有效地增加社会福祉。正如英国知识产权委员会所阐明的观点：“不管对知识产权采用什么样的措辞，我们更倾向于把知识产权当作一种公共政策的工具，它将经济特权授予个