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《合同法》基于网络第四次作业主观题部分 2011年春 一、名词解释（共 5 道试题，共 15 分。） 要约的撤回 要约的撤回，是要约生效前，要约人使其不发生法律效力的意思表示 合同的履行 是指合同的当事人按照合同的约定，全面完成各自承担的合同义务，使合同关系得以全部终止的整个行为过程。 合同的转让 是指在合同的内容与客体保持不变的情形下，将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。 不可抗力 是指由当事人意志以外的、不能预见、不能克服、不可避免的原因造成合同目的的落空，因此一方可通知解除合同并不承担违约责任。 房屋租赁合同 房屋租赁合同 简答题（共 2 道试题，共 14 分。） 简述合同法定解除权行使的条件。 答：法定解除权是指依据法律的直接规而产生的解除权，如给付迟延、给付不能、给付拒绝、不完全给付等。 法定解除权的行使必须依据法律的规定，《合同法》第94条规定了法定解除的五种事由： （1）不可抗力,是根据我国《民法通则》和《合同法》的规定，在合同生效后，由于出现了当事人不可预见、不可避免并且不可克服的客观情况，致使合同不能履行时，对约定的合同义务如何处理的法律制度； （2）拒绝履行,是指当事人能为履行而违法的不为履行； （3）履行迟延，又称债务人迟延，是指债务人能履行，但在履行期限届满时，没有履行债务是情形； （4）不完全履行，是指当事人一方虽为履行，但没按照合同债务的内容履行； （5）法律规定的其他情形。 简述在借款合同的抵押担保中哪些财产不得抵押。 答：六类财产不得抵押： 1、土地所有权； 2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外； 3、学校、幼儿园、医院等以工艺为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 4、所有权、使用权不明或者有争议的财产； 5、依照法律规定被查封、扣押、监管的财产； 6、法律规定不得抵押的其他财产。 三、论述题（共 1 道试题，共 11 分。） 试述合同成立与合同生效的概念和区别。 答：合同的成立，在一般情况下，是指当事人意思表示一致。合同法第25条规定，承诺生效时合同成立，同时合同法分别规定了承诺通知到达要约人、双方当事人签字盖章和当事人签订确认书等承诺生效的具体方式，而无论何种方式，其核心都是当事人意思表示的一致。因此中国合同法上合同的成立要件极其简单：其一，要有二个或二个以上的当事人；其二，当事人的意思表示一致（通过要约和承诺的过程）。需要指出的是，按照一般合同法原理，在实践性合同或要式合同中，仅有当事人的意思表示一致尚不能成立合同，还需有物的交付或履行特定的法律形式。然而，我国合同法中明定为实践性合同的只有保管合同。而对要式合同，根本未做规定，对于需办理、批准、登记等手续、以往人们视为要式合同的情况，合同法将其规定为生效要件，而非成立要件，因而不再成为要式合同。因此，根据中国合同法，意思表示一致的几乎是合同成立的唯一要件，保管合同成立所要求的保管物的交付是整个合同法中唯一的例外。合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否发生法律效力，能否产生当事人所预期的法律后果，非合同当事人意志所能完全决定，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。合同的生效有着与合同成立完全不同的法律要件，适于一般合同生效的为普通要件：①当事人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实；③合同内容合法。依此要件，无民事行为能力或限制民事行为能力者所签之合同无效；因欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等意思表示不真实的合同无效或效力不定；因恶意串通、损害他人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的合同以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同等违法合同也都无效。适于某些特殊合同生效的是为特别要件：①附生效条件或期限的合同，条件的成就或期限的到来；②法律、法规规定应办理批准、登记等手续的合同，手续的完成。在上述情况下，合同虽然已经成立，但却可因各种原因 而未能生效或自始无效。由此可见，合同的成立不同于合同的生效，合同的成立要件也不同于合同的生效要件。合同的成立要件具有法定性，是由法律统一规定的，当事人不可作另外的约定。而合同的生效要件，除普通要件外，其特别要件具有意定性，可由当事人作自由的约定，这正是附条件、附期限合同存在的法理依据。 合同成立并不意味着合同就生效，合同成立与合同生效是两个不同的法律概念。 合同的成立是指合同订立过程的完成，也就是说，缔约人经