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第四编 民事法律行为 第十一章 民事法律行为的基本理论 第一节 民事法律行为的意义 一、民事法律行为理论的产生和发展 民事法律行为理论是近代民法的伟大成就之一,是各种具体民事法律制度经过归纳和抽象而提炼出来的超越各种具体制度的一般制度。 在罗马法时代，民事法律行为的一般性理论是不可想象的。比如，就契约而言，有关契约的理论是形式的理论，当事人要缔结在当时极其有限的各种具体契约，都必须遵行仅仅为该种具体契约所特有的形式。换言之，只要当事人在缔结契约时遵行了所要求的形式，则该种契约即产生约束力，至于当事人在缔结该种契约时的意思如何，法律在所不问。近代以来，人们逐渐提升了意思在契约中的地位，他们认为，无论是什么形式的契约，都是当事人自己意思的体现。当事人之所以要对自己的契约承担责任，是因为该种契约是他们自己意思的反映。 近代民法除了认为契约是当事人的意思的反映之外，还认为，当事人的遗嘱同契约一样，也是当事人意思的反映，团体设立行为也是当事人意思的反映。因此，契约虽然是双方当事人所为的行为（双方行为），但是，契约也仅仅是两方当事人的意思的一致即合意；遗嘱虽然仅仅是一方当事人的行为（单方行为），但是，它实际上是当事人意思的反映；团体设立行为虽然是三方或三方以上的当事人所为的行为（多方行为），但是，它同样也是当事人的意思的反映。既然契约行为、遗嘱行为和团体设立行为都是当事人意思的反映，法律能否将这三种具体的行为加以归纳，提升出更加一般化和抽象化的理论呢？ 德国学者认为完全可以这样做。他们将这三种具体的行为归纳成一种更加抽象的行为即法律行为。法律行为概念在德国民法理论中的第一次出现是在1805年，是由胡果(Hugo)先生在其大作《潘得克吞的法律行为》中所使用。此时，法律行为一词是指违法行为之外一切合法行为的总称。到萨维尼时期，法律行为才具有了与今天所说的法律行为相同的意义，并为德国第一次民法草案所采用。 后来，日本在起草民法时将法律行为一词转译过来，规定在《日本民法典》中。我国清末起草的民法草案及民国政府民法皆从之。 1986年，我国《民法通则》颁布实施，其中规定了法律行为制度，并将该制度表述为民事法律行为。 民事法律行为作为一种法律制度，并不是社会生活中自然产生的制度，而是法律思维高度抽象的结果，是法技术的创造物。由于构造了法律行为概念，民法总则才得以形成。但另一方面，正是因为民事法律行为概念所具有的抽象性、一般性的特征，使社会现实生活与民法规则之间的距离扩大了，增加了普通市民了解和应用民法的困难。 二、民事法律行为的理论基础：意思自治原则（autonomie de la volonté） （一）意思自治的意义 所谓意思自治，是指个人可以依照自己的意思来从事民事法律行为，为自己设定具有法律执行力的权利义务关系和责任。这种思想主要体现在契约法上。即，人的意思（volonté humaine）对该人而言就是他自己的法律，如果个人要对自己的民事法律行为（acte juridique）承担责任，尤其是根据契约对自己的民事法律行为承担责任，那是因为他自己事先同意对此承担责任。换言之，契约是法律生活的源泉（le principe），而个人的意思和意愿则是契约的源泉。1 （二）意思自治的基础 意思自治作为建立在19世纪个人主义哲学基础上的民法基本原则，深刻地反映了19世纪的政治和经济面貌。首先，在19世纪，自然法学家极力鼓吹个人的自由，他们认为人生来是自由的，人的意志和意思是国家建立的基础，政府是根据人民的意愿来设立的；意思和意志在社会公共生活中起着重要的作用；法律本身是公众意志和意思（volonté générale）的表达。此即对近现代社会产生重大影响的社会契约理论（contrat social）。此种理论首先为卢梭所倡导，之后为康德所主张。康德明确指出，个人的意思对个人而言是其法律，个人意思成为个人承担义务的唯一原因。2 其次，在19世纪，自然法学家也极力鼓吹经济自由主义。他们认为，个人完全有权根据自己的意思从事经济和商业活动，国家不应当干预个人的经济活动，这是经济资源有效分配的源泉，是经济有活力的根本保障，否则，经济生活就会因为缺少个人之间的自由竞争而枯竭。 正是这种政治和经济上的自由主义倾向助成了意思自治原则的成长，使其成为民法上首要的基本原则。 （三）意思自治原则的表现形式 意思自治原则在法律上有众多的反映。比如，在所有权领域，所有权人可以根据自己的意思来自由占有、使用、收益和处分自己的所有财产；在婚姻领域，个人可以根据自己的意思来决定是否结婚和离婚；在遗嘱领域，个人在死亡之前可以根据自己的意思来自由处分自己的财产，决定该种财产在自己死后的归属；在社会生活和经济领域，个人可以根据自己的意思来建立某