司法民法考点复习指导（二）.docVIP

2012年司法民法考点复习指导（二） ?　　债务承担是无因行为。在债务承担中第三人愿意承担他人债务，通常是具有一定的原因的。该原因一般存在于第三人与债务人之间，例如第三人与债务人之间有赠与、委托关系或者有偿承担等。但此种原因自始无效、被撤销或者解除的，并不影响债务承担的效力。第三人不得以原因行为的瑕疵而对抗债权人。但是，当事人在订立债务承担合同时，可以把原因行为作为条件限制债务承担合同的效力，从而排除债务承担无因性的适用。　　债务承担的种类：　　（1） 免责的债务承担，是指债务人经债权人同意，将其债务部分或全部移转给第三人负担。免责的债务承担的效力表现在原债务人脱离债的关系，第三人则成为新的债务人。　　（2） 并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。　　其二者的区别是：　　（1）性质不同。免责的债务承担是债务的特定承受，而非新的债务的负担，因而在第三人承担债务之前发生的对原债务人的判决同样对第三人也发生效力。从属于原债务的从债务和抗辩权也随同原债务的移转而移转给第三人。并存的债务承担属于新的债务负担，并非债务的特定承受，因而，对原债务人的判决的既判力并不及于并存的债务承担。第三人债务的诉讼时效也可以与原债务人的债务不同而独立进行。　　（2）主体变更不同。免责的债务承担导致原债务人脱离债的关系，第三人取代原债务人而成为新债务人，从而引起主体的完全变更。并存债务承担并不影响原债务人的地位，第三人只是加入到债的关系中，因此，并存债务承担又称为债的加入。　　（3）成立条件不同。免责的债务承担需经债权人之同意，而并存的债务承担因原债务人不脱离债的关系，原则上无需经债权人同意，只需债务人或者第三人向债权人发出债务承担通知即生效力。 ?　　法人的分支机构是在法人总部之外实现法人职能的法人分部。法人分支机构与法人职能部门不同。分厂、分店、分公司、分行、支行等为法人的分支机构，企业的人事处、办公室、销售科等则为法人的职能部门。法人的分支机构，完整实现法人职能；法人的职能部门部分实现法人职能。法人的分支机构分为具有相对独立地位的分支机构和不具有相对独立地位的分支机构。前者，如分厂、分店等；后者，如某企业的驻京办事处。　　【难点辨析】　　应特别注意具有相对独立地位的法人分支机构和无独立地位的法人分支机构的区别。前者应在所在地办理登记，领取营业执照，具有相应的民事权利能力，能以自己的名义对外独立签订合同，在诉讼中享有诉讼能力，但其责任由法人承担，这是由法人独立责任所决定的，但承担该责任所执行的财产应首先为分支机构的财产，不足部分执行法人的其他财产。后者不具有相应的民事权利能力，不具有诉讼能力，其责任直接由法人承担。 ?　　1. 不安抗辩权的要件　　不安抗辩权成立的要件有：　　（1） 双方当事人因同一双合同而互负债务。　　（2） 后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。包括其经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，有谎称有履行能力的欺诈行为以及其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。应注意的是，这一情况的发生须在合同成立以后。如果在订立合同时即已经存在，先给付义务人若明知此情形却仍然缔约，不享有不安抗辩权，若不知此情形，则可能属于合同无效的问题。　2. 不安抗辩权的行使　　对此需要把握：　　（1） 先给付义务人行使不安抗辩权的，应及时通知后给付义务人，该通知的内容包括中止履行的意思表示和指出后给付义务人提供适当担保的合理期限。这可使后给付义务人尽量减少损害，及时地恢复履行能力或提供适当的担保以消除不安抗辩权。　　（2） 先给付义务人负有证明后给付义务人的履行能力明显降低、有不能为对待给付的现实危险的义务，然后才可以行使不安抗辩权。这可防止其滥用不安抗辩权。　　（3） 如果先给付义务人没有确切证据而中止履行，应当承担违约责任。　　3. 不安抗辩权的效力　　不安抗辩权的行使产生以下的效力：　　（1） 先给付义务人中止履行，即暂停履行或者延期履行。在后给付义务人提供适当担保时，应当恢复履行。此处所谓适当担保，既指设定担保的时间适当，更指设定的担保能保障先给付义务人的债权得以实现。至于担保的类型则无限制。　　（2） 先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。该解除的方式，由先给付义务人通知后给付义务人，通知到达时发生合同解除效力。但后给付义务人有异议时，可以请求人民法院或与仲裁机构确认合同解除效力。　　（3） 后给付义务人的行为构成违约时，可产生违约责任。 电话：010 Email: cnzj5u@163.c