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加害给付中精神损害的契约性救济新论 刘颖玲 摘 要 作为一种典型侵权性违约行为，加害给付不仅造成债权人的合同履行利益等相对权的损害，还伴随有债权人的其 他财产甚至人身、精神利益等绝对权的损害，即产生所谓的违约责任与侵权责任的竞合，依据我国现行 《合同法》第 122条 违约与侵权的责任竞合规则，两种请求权只能择一行使。但是在加害给付中产生精神损害时，这种选择机制对其的保护便 出现空缺，难以使债权人获得完全赔偿 ，因而，在加害给付产生精神损害的应予以契约性救济。 关键词 加害给付 精神损害 责任竞合 契约性救济 作者简介：刘颖玲，暨南大学法学院2012级民商法专业研究生。 中图分类号：D920．4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2014)06-272-02 一 、 问题的提出 判断是否构成独立的侵权之诉来处理。有学者进一步提出，《民 加害给付不仅破坏了当事人对合同的期待利益，而且可能导 法通则》第ll1条和 合《同法》第 ll3条中的“损失”应作扩大解释， 致了包括精神损害在内的非财产性损失，乃同时使债权人的相对 把精神损害纳入其中。同时，在未来制定民法典时应该明确违约 权和绝对权遭受损害的违约性侵权行为，由此引发债权人的两种 精神损害赔偿制度。这一观点在梁慧星教授主持起草的 《中国民 权利交叉地带如何进行保护 问题。在民事救济制度上，两大法系 法典草案建议稿》得以体现，该建议稿第916条规定：“当事人违 都倾向于违约与侵权的二元救济体系，合同法是为信赖利益或期 约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，但依当事人的特别约 待利益受损害获得赔偿的依据；侵权法则是为固有财产权及人身 定或者依法律规定可获免责的除外。可获得赔偿的损失除现实 权的损害给予救济的依据。但是，在出现加害给付的情况下，违 的财产损失外，还可包括： 约方不仅损害了非违约方的合同期待利益，产生违约责任，而且 1．非财产损失； 侵犯了其固有利益，产生侵权责任，便产生所谓的违约与侵权责 2．合理地将要发生的未来损失。” 任竞合的情形。 但是笔者注意到，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适 对于加害给付产生责任竟合，我国民法理论的通说是债权人 用法律若干 问题的规定》(以下简称 旅《游纠纷司法解释》)第 2l 要么依据违约责任请求债务人赔偿其履行利益的损害，要么依据 条的规定，旅游者在提起违约之诉时主张精神损害赔偿的，法院 侵权责任要求债务人赔偿其 固有利益的损失，两种请求权只能择 应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于 一 行使，此时，如出现精神损害，按照传统的违约损害赔偿范围， 其精神损害赔偿的主张不予支持。显然 ，至少在旅游合同纠纷场 非违约方选择违约之诉以获得对损害的周全保护时，则不得主张 合，违约精神损害赔偿是不被支持的。 精神损害赔偿；以侵权为请求权基础，则常因举证难致精神损害 针对是否在违约中提供精神损害救济， 目前立法持否定态 赔偿无法实现。因此 ，笔者 以为，在加害给付伴有精神损害的场 度，但是固有的法律不等于应有的法律 ，我国目前司法实务中，对 合下，需要考虑的问题是，违约精神损害赔偿能否获得支持，可否 医疗服务合同纠纷，摄影服务合 同，骨灰保管合同等判例中都有 对传统违约责任的赔偿范围进行扩张，将精神损害赔偿作为其赔 出现支持违约精神损害赔偿的情形，而且在现有的民法典建议稿 偿 内容之一? 中也可见违约精神损害赔偿的身影。 二、我国对违约精神损害赔偿的态度 三、慎思我 国加害给付责任竞合制度 要探讨在加害给付的场合，能否将精神损害赔偿纳入违约救 之所以设置加害给付制度 ，旨在合同关系引入传统侵权法中 济的赔偿范围，笔者认为先要从精神损害能否在违约救济中获以 关于任何人都负有不得侵害他人人身及财产的一般性义务，强调 赔偿的问题上来考察。 合同双双方当事人的人身、财产合法权益