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簧8 2013／11 探寻 “错误出生案”的请求权基础 韩祥波 摘 要：错误 出生案 ，不管是不当怀孕还是不当出生都是 已有制度进行充分发掘，动辄引进新的权利，非但会使制度的 对夫妻生育 自由的侵犯。对此，可以以人身 自由权作为请 设立叠床架屋，还会严损法律安定性之重要价值。第二种回应 求权的基础采进行保护 。已有研 究中认 为应借鉴德 国、台 是基于法教义学的视角，通过比较法的运用试图从我国已有 湾的经验将这种案件以健康权或者一般人格利益作为请 民事法律制度中，寻求此种新型纠纷的请求权基础，但笔者发 求权基础 ，是不当运用 比较法 的结果，忽略 了在生育这一 现，论者在运用比较法研究的过程中，只是关注到了民法规范 层面的问题，忽略了不同法域民法规范运行的制度环境。另 问题上，中国大陆与台湾、德国完全不同的制度环境。 外，还有学者详细介绍了英美法系关于此类案件的判例。并分 关键词：错误出生；生育 自由；人身 自由权 析了此类侵权的构成要件，但是，对于这种侵权并没有在我国 中圈分类号：D923 文献标识码 ：A 民事实体法中找到具体的权利基础。@ 文章编号：1001-490X(2013)11-175—03 本文的研究将以我国民事规范为基础 ，运用比较的方法， 作 者 ：中山大学法学院，法学博士，博士后研究人 员，广 从法教义学的视角，分析已有研究之不足，试图寻找错误出生 东．广州，510275 案的请求权基础。本文认为，精《神赔偿解释》第一条中规定的 人身自由权可以作为错误出生案的请求权基础。 一 问题与方法 二 人身自由权作为民事权利的依据及其含义 当前，借助医学知识和医疗措施，可防止怀孕或提前发现 (一)依据。错误出生，是违背当事人自由意志之行为，因 妊娠期间胎儿的缺陷进而做出是否终止妊娠的决定。然而。这 此．可以考虑适用民事权利中的人身自由权作为请求权的基 一 切实现的前提是，医疗机构凭借现有技术做出了正确的医 础。在我国，人身自由权首先是宪法规定的基本权利，后来在 疗行为。所谓错误出生是指，原本不应当出生的婴儿却由于医 最高院 精《神赔偿解释》第一条中得到确认。此确认意味着什 疗机构或医务人员的过错而出生。④本文讨论的对象限于因 么，学界有不同的认识。有学者认为，是将人身自由权作为具 不当怀孕和不当出生而给生育主体带来损害的救济。 体人格权的标志，有学者认为，是确立一般人格权的标志。从 由于医疗合同的存在，原告可以医院履责不完全为由提 实践中法院的应用看，显然是将人身自由权作为具体人格权 起违约之诉，但由于违约之诉受合同相对性的限制，只有直接 来适用的。⑥ 与医院订立合同的一方才有权起诉，同时，在违约之诉中赔偿 (二)含义。人身自由权的含义，学界有狭义说、广义说和 的范围通常不包括精神损害，故违约之诉一般不为当事人所 最广义说。狭义说认为，仅指人身体行动 自由。⑦广义说认为， 用。实践中，当受害人提起侵权之诉时，法院通常以生育权、生 包括身体行动自由和意思表示自由，若当事人受欺诈、胁迫和 育自主权、或优生优育权等权利被侵害，判定医疗机构