体系性的思考与问题性的思考——刑法方法论之二.pdfVIP

陈兴 良 1957年德 国学者韦登博格提出在学术研究 中存 是解决问题的，不能误以为只有问题性思考才解决 在着体系性的思考 (system—denken)与问题性 的思考 问题 ，而体系性思考不解决问题。只不过解决问题的 (problem—denken)的对立 ，并且认为德国刑法学几乎 方法不同而已：体系性思考是从体系中获得解决问 是偏重于体系的思考。[11自此 ，“体系性思考还是问题 题 的方法 ，而 问题性思考是从具体案件 中获得解决 性思考”、“从体系性思考到问题性思考 ”之类的话题 问题的方法 。实际上 ，问题性思考是一种个别性的判 屡被提及 。在 《德国刑法学总论》一书中，德国学者罗 断，是具体问题具体分析的方法 。例如 ，罗克辛认为， 克辛也提出了 “刑法信条学的体系性思维与问题性 对于一个位于体系化之前的，需要使用理论和辩论 思维”的命题 ，但对于什么是体系性思考 ，什么是 问 术来填补的不确定概念和一般性条款 ，都适用于问 题性思考 ，罗克辛并没有作出具体的界定 。罗克辛只 题性思考 。3[1当然 ，对于法教义学来说 ，体系性思考是 是提到 ，体系性思考是与体系相联系的刑法思考方 更为重要的，也是问题性思考所不能取代的。 法。而问题性思考是从具体问题 出发从 中提供解决 体系性思考是以存在一个体系为前提的，没有 个别问题的刑法思考方法。我注意到 ，罗克辛在关于 体系，也就没有体系性思考。罗克辛说过一句令人深 体系性思考与问题性思考的论述中，给出了以下这 思的话 ：“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素。” 样一个注释，对 于我们理解体系性思考与问题性思 这里的体系，是指关于犯罪成立条件的体系化安排。 考具有重要价值 ： 犯罪论体系提供了体系性思考 的基本方法。对 在这种体 系性思考也包含这些问题并且解决具 此 ，德国学者罗克辛指出： 体 问题的范围内，这个表述是不准确 的。实际上 ，这 一 个体系，就像我们伟大的哲学家康德所说的 个区别存在 于这里 ：在问题性思考 中，这种解决方法 那样 ，是一个 “根据各种原则组织起来的知识整体。” 不是从体 系中，而是从关于具体的案件状况的讨论 因此 ，一般犯罪原理的体系，就是试 图把可受刑事惩 和 同意 中获得的。[2] 罚的举止行为的条件 ，在一个逻辑顺序 中，作 出适用 罗克辛的意思是 ，体系性思考和问题性思考都 于所有犯罪的说明。对法定规则的系统化和对学术 北京大学法学院教授 、博士生导师。 2009 ·第23期 5 与司法判决所发现的知识进行 系统化的科学，就是 专业问题(Sachfrage1以迄今为止的体 系不能适 当地 刑法信条学。 加 以解决，那么，进一步发展该体系就是十分必要 这种体系性思考可 以分为两个方面 ：一是对犯 的 。[】 罪论体系进行的思考 ，二是根据犯罪论体系进行的 以上论断涉及体 系性 的思考与 问题论的思考 思维。在体系性思考中，包含 了对犯罪论体系本身 之间的紧密联系 ：体系性思考 旨在解决一般性问 的反思。例如，我们经常发现这样的题 目：XX的体 题 ，但如果过于倚重体系性方法 ，可能会忽视具体 系性地位。以此为题的论文 ，我就写过好几篇 。例 案件 的特殊性 。而问题性思考 旨在解决个别性问 如 ，《期待可能性 的体系性地位—— 以罪责构造的 题 ，但如果过于倚重问题性思考 ，可能会影响司法 变动为线索的考察》(载 《中国法学~2008年第 5 判决的可期待性。像德国学者所举的Mignone案 ，如 期)，就是通过期待可能性对犯罪论体 系的逻辑结 果根据体 系性思考 ，在德 国刑法学中，区分违法阻 构本身的探讨。当然 ，体系性思考更多的是根据一 却的紧急避险与责任阻却的紧急避险。责任阻却的 定的犯罪论体系进行的推论 ，它能够更为有效地解 紧急避险又分别有免除责任与减轻