对当代国际私法学说再认识——兼论我国国际私法学说创立.docVIP

对当代国际私法学说的再认识　　——兼论我国国际私法学说的创立【原文出处】南京经济学院学报【原刊期号】200301【原刊页号】93～97【分 类 号】D416【分 类 名】国际法学【复印期号】200304【 标 题】对当代国际私法学说的再认识　　——兼论我国国际私法学说的创立【英文标题】Reexamine the Present Doctrine of Private International Law　　--Discuss Concurrently the Establishment of Chinese Doctrine of Private International Law　　XU Wenchao　　(Law Department,Nanjing University of Economics,Nanjing 210003,China)【 作 者】徐文超【作者简介】徐文超(1963-)，男，江苏南京市人，南京经济学院法律系副教授，研究方向为国际经济法和国际私法。南京经济学院，江苏　南京　210003【内容提要】对当代国际私法学说及其实践情况的研究表明，我国的“国际交往互利说”缺乏国际互动的条件，无法运作。“利益增进说”才是合乎我们需要的国际私法学说。【摘 要 题】专题研讨【英文摘要】Doctrine of the Mutual Benefit doesnt seem to be actable in china.So it is necessary to produce another theory -Doctrine of the Benefit-Promotion,instead.【关 键 词】国际私法学说/国际交往互利说/利益增进说　　Private International Law/Doctrine/Doctrine of the Mutual Benefit/Doctrine of the Benefit-Promotion【 正 文】　　中图分类号：D997　文献标识码：A　文章编号：1007-4457(2003)01-0093-05　　当代国际私法学说以及立法者、法院对待它们的态度都是多样化的。以美国为例：仍有二十一个州采传统的“既得权说”；另有三个州采“较好法律说”，两个州采“政府利益说”，两个州采“法院地法说”；还有十四个州取调和主义立场。[1]而且，这些学说往往利弊伴生，有时你认为是缺点之处，正是他人认为“优点之所”，使得立法者和法院常常照单全收。这种情况构成了我国国际私法学说创立的国际环境的一个重要方面。　　　　一、当代欧美国际私法学说　　　　（一）英美主要学说　　　　1.政府利益说　　为柯里(Currie)所创，要义为：法律冲突实为所涉国家政府利益的冲突，故冲突法的主要问题即是在两个以上国家的政府利益冲突时，哪一个应该让位的问题。[2]柯里曾应里斯(Reese)所请，总结出法律适用的六点规则，大意为：如果只有一国有合法利益，则适用其法律；如果两个以上国家都有合法利益，而其中一国为法院地国时则适用法院地法；如果两国以上都有合法利益，而法院地国为无利益的第三国时，既可适用法院地法，也可适用法院依自由裁量认为应适用的法律。[3]　　有人批评其学说是一种“法律为官僚制定”的思想。[4]其实柯里在阐述其观点时引用的Milliken Vs Pratt一案可以澄清这种误解。案中Milliken为麻省一已婚妇女，以其夫为被担保人，与缅因州的Pratt订立一份担保合同。麻省的法律出于保护已婚妇女的政策考虑，规定这样的合同无效，同时缅因州却无这样的法律，其法律更重视交易的可靠性，即按缅因州的法律，上述合同是有效的。柯里认为，在法律适用上，体现在法律中的麻省政府利益与缅因州政府利益直接冲突。[5]可见，柯里并非官本位主义者，其所谓政府利益，实为一国法律政策之考虑，非指经济学上之利益。有人称“政府利益说”是“政策定向说”，可谓一语道出其学术价值。[6]　　又有人认为，其学说付诸实践，将加大内国法院的负担，增加案件结果的不可预测性。但笔者认为，与其革命性的方法论价值相比，这种不足仅是一种微不足道的代价。柯里学说的真正要害在于本地政府利益优位的思想倾向，会导致实践中“回家去的趋势”。[6]　　如果不是本地政府利益优位的思维定势，柯里学说不失为很好的学说。值得注意的是，没有迹象表明那些全盘接受柯里学说的州已经放弃了这种思想倾向。　　1971年的美国《冲突法第二次重述》（下称《重述》）第一卷第一章第六节表明，在那些采取调和主义立场的州，法官已被要求不带偏见地对本州的有关政策利益与有关的其他州的政策利益进行权衡。尽管在美国的国际私法理论中州与国的概念是同一的，但很难说