司法判例作为我国国际私法渊源问题的研究.docVIP

司法判例作为我国国际私法的渊源问题研究 高宏贵 （华中师范大学法律系教授 武汉 430079） 一、司法判例的含义及两大法系对待司法判例的态度 所谓司法判例，亦称判例法，是指法院在审理具体案件时所作出的具有法律约束力的判决例证。即上级法院在审理具体案件中所确立的原则，可以成为下级法院审理同类案件的依据。 在英美普通法系国家，由于法律生成的历史传统，其主要的法律渊源是司法判例，在其国际私法中，除个别的单行法规中有一些成文的冲突规范以外，大部分冲突规范的表现形式是司法判例。这些国家长期采用“遵循先例”或“法官造法”的作法，法官被誉为法律渊源的拓荒者。每一位法官在审理案件时，只要可能，他首先考虑的是怎样确定最适合于案件的判决先例，并从其判决理由中引申出具有法律约束力的法律规范适用于某些案件。司法判例成为沟通法律与争诉事实之间的桥梁。将司法判例作为国际私法渊源直接导致的结果是：首先，当英美普通法系国家的法院在审理具体案件无成文的冲突规则时，下级法院可以直接引用上级法院审理同类案件的判例；其次，司法判例又成为这些国家制定成文的法律规范的来源。 在大陆法系国家，虽然传统上并不认为判例是其法律的渊源，但随着两大法系的逐步渗透和融合，判例在大陆法系国家的司法实践中越来越重要，起着不可忽视的作用。法院的判例被法官和律师援引支持自己的主张乃十分常见的事情。不仅如此，无论是法国、德国还是日本等有影响的大陆法系国家都非常重视判例的作用，他们在审理具体的涉外民商事案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为审判裁决的依据。事实上国际私法的许多原则、规则和制度就是从大陆法系的一系列判例中直接发展起来的。例如，法国最高法院在“鲍福莱蒙案”（Bauffermont Case）中确立了涉外民商事法律关系的当事人规避内国法的行为无效的原则，并在“福尔果案”（Forgo Case）中确立了反致制度，还在“李查蒂案”（Lizardi Case）中确立了当事人的缔约能力适用行为地法规则。这些原则、规则和制度已经成为国际私法的先例，并在确立国际私法的一些重要原则、规则和制度方面起了十分重要的作用。正如法国学者巴迪福（Batiffol）所认为：法国的国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例而形成的。[1]第二次世界大战以后，由于涉外民商事关系的迅猛发展，涉外民商事案件剧增，判例的质量有了很大的提高，日本和德国学者对判例也充满了热情。例如，日本的国际私法学者池原季雄精选100多个处理涉外民商事法律关系的判例编辑出版的《涉外判例百选》，已经成为日本法院处理涉外民商事案件的重要参考依据。池原季雄认为，判例是国际私法的“其他渊源”，在日本《法例》没有规定或者规定过于简单难以适应某些问题时，判例是成文法的补充。[2] 从上述研究和分析可知，英美普通法系国家与欧洲大陆法系国家在国际私法渊源的问题上于第二次世界大战后相互渗透和融合的趋势日益加强。一方面普通法系国家对以司法判例为基础的成文法的重视与日俱增；另一方面，成文法比较健全的大陆法系国家对司法判例也产生了浓厚的兴趣。但是，两大法系对于判例作为国际私法渊源问题的分歧尚未完全消除，即普通法系国家还是将司法判例作为其国际私法的主要乃至最为重要的渊源。而大陆法系国家只是将司法判例作为其国际私法的辅助渊源。之所以如此，是因为历史的原因，普通法系国家“对判例的先天宠爱仍然蕴涵在人们深层的法律观念之中，他们固守判例法是第一渊源的观念，认为制定法的精髓只能在判例中寻找，离开了判例，根本不知道制定法是什么。尽管英美等国家有一些零星的成文的国际私法规范，但判例依然是国际私法的主要渊源，成文法只是对判例的补充。”[3]而大陆法系国家则更注重成文法的规范性和权威性，强调法院依法审判的合理性和必要性，只有在没有具体的成文法或者成文法过于简单的情况下才依据判例审理和裁决案件。但有一点是不容质疑的，即大陆法系国家越来越重视判例在国际私法中的地位和作用。 二、司法判例作为我国国际私法渊源的必要性 将司法判例作为我国国际私法的渊源至少有以下理由： 1．国际私法调整对象的必然要求 尽管国内外学者对国际私法的调整对象众说纷纭，但有一点是完全相同的，即几乎国内外的所有学者均认为国际私法的调整对象是涉外民商事领域的权利义务关系。只不过有的学者称之为涉外民事关系或者涉外民商事关系，而有的学者则称之为涉外民事法律关系或者涉外民商事法律关系。此种关系不仅与人类社会生活息息相关，而且是一种非常复杂的权利义务关系。它深受不同国家或者法域的政治、经济、文化、科技和宗教等多种因素的影响，特别是在科学技术突飞猛进、信息传递空前迅速的今天，此种关系也在快速地不断发展和变化着。可以说人类社会的各种发明创造甚至是每一个细小的变迁无一不在涉外民商事领域留下深深的落