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哥伦比亚国际投资展望哥伦比亚国际投资展望 哥伦比亚国际投资展望哥伦比亚国际投资展望 哥伦比亚大学维尔国际可持续投资中心 FDI 热点问题的观点 系列 113 2014 年 1 月 20 日 总编辑: Karl P. Sauvant (Karl.Sauvant@) 执行编辑: Shawn Lim (shawnlwk@) 协定解释权的再调整协定解释权的再调整 协定解释权的再调整协定解释权的再调整 * Anthea Roberts 对于在投资条约体系中进行投资者保护和国家主权之间的再平衡的呼声已被多次提出 。然而，另一个同等重要的变革也在悄然进行，即协定解释权在协定各缔结方与仲裁 法庭间的重新调整。在新的投资协定中，国家不断强化其在协定解读和推行中的权威 地位。 旧的投资协定通常对投资者权利具有高度的保护性，对保护东道国监管当局的必要性 却鲜有明确认可。这些协定将大量解释权从协定各缔结方转移到投资者-东道国法庭 ，因为协定授权法庭解释和推行这些广泛而模糊的协定条款。仲裁法庭对这些条款给 以解释，并相互引用其他仲裁法庭的判决作为有说服力的法律依据。因此，投资协定 中很多内容由法庭锻造，常常背离条约缔结方的意愿。 新的投资协定体现两项重要变革：（1）投资者保护和国家主权的实质性再平衡；（2 ）协定解释权在投资者-东道国法庭和协定各缔结方间程序性的再调整。关于第一种的 文章已为数不少，这里我重点谈第二种变革，它的发生至少有四种途径。1 首先，各国正在通过明确定义模糊的保护措施 （例如间接征收），具体说明协定承诺 与惯例做法的关系 （例如公平公正待遇和最低待遇标准），增加免责条款2等方式提高 其协定承诺的专属性。协定方案越“规则化”，越有更多协定方在事前决定投资行为 是否可接受；协定越是“标准化”，这种决定留到事后由投资法庭做出的几率越大。 虽然与国际贸易法这种更加基于规则的体制相比，许多解释仍然模棱两可，但这些新 的协定已经体现出了从 “标准”到“规则”的转变。 第二，许多国家都引入了这样的解释机制，即允许协定缔结方提供对投资者—东道国 3 法庭具有约束力的条款解释。 最著名的例子是北美自由贸易协定 （NAFTA ）的自由 贸易委员会，北美自由贸易协定 （NAFTA ）的各方当事人通常会阐明其公平待遇条款 的内容以及它和惯例之间的关系。即使没有这样的机制，各缔约国随后的协议和实践 也会对协定的解释产生重要影响，尽管尚不清楚这种影响是具有约束力还是仅仅建议 4 协定缔结方依据国际法精神，将一般国际法规定的权力在条约中明确写出， 性的。 5 并规定此类解释是具有约束性的。 第三，各国越来越多地确立条款允许非争端的协定方在投资者-东道国争端中做出关 6 于协定解释的陈词。 具体案例中，提交诉状是影响协定条款解读的重要途径。按照 国家惯例，被仲裁国和非争端协定缔约国的陈词也作为 据，他们或许会在具体案例 之外对协定条款的解读产生重大影响。 最后，许多国家单独性给予东道国或是集体性给予协定各缔结方决定特定敏感问题的 权利。例如，一些国家指明用以保护其自身基本安全利益的免责条款是应由国家自身 7 做出决定的。 其他国家包括了关于税收和金融服务的条款，这些条款赋予协定缔结 8 方的主管金融监管部门做出联合决定的权利，以防止仲裁或约束仲裁法庭。在其他 协定中，投资者-东道国法庭不能对具体的抗辩做出决定，而必须听从协定各缔结方