论房地一并抵押原则——兼评《物权法》第182条.pdf

第 31卷第 1期 通 化 师 范 学 院 学 报 Vo1．31№ 1 201O年 1月 JOURNALOFTONGHUANORMALUNIVERSITY Jan．2010 论房地一并抵押原则 — — 兼评 《物权法》第 182条 何庆 江 (九江学院 商学院，江西 九江 332005) 摘 要：为我国立法所一贯坚持的房地一并抵押原则既没有充分的法理依据，又没有令人信服的立法理 由，而 且还会危及相关权利人的正当权益。较之于其他抵押原则，房地分别抵押原则能够切实保障 《物权法》的 “发挥物的 效用．保护权利人 的物权 ”这一立法 目的的实现，应 当成为我 国立法的选择。 关键词 ：一并抵押 ；分别抵押 ；一并处分；地上权 中图分类号：D923．2 文献标识码：A 文章编号：1008--7974(2O10)O1一O041—03 收稿 日期 ：2oa9— 11—05 作者简介 ：何庆江(1978一)，湖北广水人 ，九江学院商学院讲师，法学硕士。 所谓房地一并抵押原则，根据 《物权法》第 182 选择也各不相同。在采取吸收主义的国家或地区，房 条的规定。是指抵押人应将房屋与其占用范围内的 地抵押一般采用结合抵押原则；在采取分离主义的 建设用地使用权或建设用地使用权及土地上的房屋 国家或地区．根据设定抵押时是否可将房屋和建设 一 并抵押，否则将强制一并抵押。然而，围绕这一原 用地使用权分别抵押以及实现抵押权时是否可将房 则的一些问题的探讨并未随 《物权法》对这一原则的 屋和建设用地使用权单独处分，其房地抵押原则又 坚持而尘埃落定 ，因为笔者坚信，立法中存在的未必 可具体分为单独抵押、分别抵押、一并抵押等几种具 就是合理的。 体原则 ．分别简析如下 ： 一 、 房地抵押原则述评 1．结合抵押原则。即将地上权及土地上的房屋 房地抵押原则即房地抵押的形式，对房屋与建 视为一个整体并作为一项财产进行抵押。这种抵押 设用地使用权两者关系的认识差异会影响立法对房 原则 的立法例应 当首推德国民法。德国 《地上权条 地抵押原则的具体选择 。 例》规定房屋是地上权的必要组成部分，而 《德国民 建设用地使用权是我国 《物权法》首次使用的概 法典》第 93条规定：“物的相互不可以分开的、失去 念 ，也是我 国立法上独有的概念 ，从其功能来看 ，大 它则物将毁坏或改变本质的组成部分 (主要组成部 致相当于大陆法系国家或地区立法中的地上权 。大 分)，不能独立作为权利的客体。”该原则既适用于所有 体来说，大陆法系国家和地区对于房屋与地上权是 权 ，也适用于用益物权和变价权性质的支配权。o所 以， 否可以作为两种独立的不动产物权，存在两种不同 在德国，房屋必须和地上权结合在一起进行抵押。 的立法模式。一为吸收主义或一元主义 。此模式认 2．单独抵押原则。即分别抵押、单独处分，抵押人 为，房屋是地上权的必要组成部分 ，二者在法律上不 可就房屋或地上权分别设定抵押，同时，抵押权人在实 可分离，并相互结合为一种不动产物权。德国法是这 现抵押权时可以单独处分房屋或单独处分地上权。 种模式的典型立法例 ；一为分离主义或二元主义。在 3．分别抵押原则。即分别抵押、一并处分，抵押 这种模式下。房屋不是土地或地上权 的必要组成部