从公序良俗到诚实信用_关于现代民法规制方式考察.pdfVIP

总 25 卷 　第 8 期 西南民族大学学报 ·人文社科版 Vol 25 No 8 2004 年 8 月 Journal of Sout hwest U niver sity for N ationalities Humanities Social Sciences Aug2004 从公序良俗到诚实信用 ———关于现代民法规制方式的考察 马 　志 　兰 　漫 ( 四川大学法学院 ,四川 成都 　6 10064) 　　摘要 :公序良俗与诚实信用是现代民法公认的基本原则 ,但二者既能比肩而立 , 自然存有差异 。通过对二者内 涵和规制方式的考察 ,文章认为 ,作为民法中的道德性和公义性条款 ,公序良俗和诚实信用在内涵上存有模糊交融 地带 ,在赋予法官自由裁量权上具有一定的功能重合 。但在规制方式上 ,二者却又存在重大差异 ,就现代民法规制 方式的整体而言 ,存在着一个从公序良俗向诚实信用转变的过程 。 关键词 :公序良俗 ;诚实信用 ; 民法基本原则 中图分类号 :DF5 1 　　　　文献标识码 :A 　　　　文章编号 : 1004 —3926 (2004) 08 —0246 —05 　　公序良俗和诚实信用作为一般条款在大陆民法 宽认为 :公序良俗 ,谓维持吾人社会的共同生活应遵 中发挥作用由来已久 ,至现代民法 ,二者更是被提升 守之一般规范[2 ] 。法国学者的通说认为 ,公共秩序 为民法的基本原则 ,发挥着赋予法官自由裁量权以 分为政治的公序和经济的公序 。其中政治的公序为 实现实质正义 、修正民法传统理论的不足与僵化 、填 传统的公序 ,经济的公序为现代的公序 。梁慧星教 补法律构造技术漏洞等重要功能 。作为道德性要求 授则认为 ,善良风俗应以道德为其核心的概念 ,与我 在现代民法中的确认 ,二者体现了民法制度与民法 国《民法通则》第 7 条所谓“社会公德”相当 ,应解为 ( ) 价值的交汇 ,对于现代民法的发展以及特征的理解 某一特定社会应有的道德准则[3 ] p . 50 。 具有重大意义 。但是通过对二者内涵和规制方式上 诚实信用又称诚信 ,作为法律术语的诚信系外 的考察 ,笔者认为 ,现代民法规制方式就整体而言存 来词 。在罗马法中 ,其适用范围涵盖了物权法 、债权 ( ) ( ) 在一个从公序良俗向诚实信用转变的过程 。 法和诉讼法[4 ] p . 80 下 。罗马法《法学阶梯》第 1 卷 第 1 篇第 3 条就宣示罗马法的准则是“诚实生活 ,不 一 、民法中的公序良俗和诚实信用 犯他人 、各得其所”。有学者断言 ,罗马法中的诚实 ( ) [5 ] 一 对二者的考察 信用贯穿了整个私法的实体法和程序法的全部 。 公序良俗作为立法明文首见于《法国民法典》。