获致法律上妥当裁判——对法益衡量思维与方法全面检视.pdfVIP

莩未‘碌右 2009年第12期 获致法律上妥当的裁判 ——对法益衡量思维与方法的全面检视+ 余净植 【摘要]法益衡量是否是一种裁判的方法，一直以来聚讼纷纭。由于法益衡量的多重面向和可分析观察 的多个维度，造成了对之认识和理解的复杂性，以及建构法益衡量方法的多种路径。法律诠释学、原则理论 和法律论证理论等成果。从多个维度为法益衡量的结构以及合理的衡量方法的建构提供了思路。法律诠释学 澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程及其合理性问题。法律论证理论则为具有主观性的法益衡 量获致一个妥当结论提供了方法上的可行性和可能性。寻求合理的法益衡量方法，需要结合对法益衡量的论 证以及对其结构与过程的重构两个方面．透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的 理论和工具被恰当证立成为可能。 f关键词1法益衡量 本体 方法 法律诠释学 法律论证 原则理论 f中图分类号]DF0[文献标识码]A[文章编号]1000—7326(2009)12—0043—07 法官在适用法律、解决纠纷的过程中，往往要在冲突的利益、价值之间权衡，以裁判个案中何种价 值能够获得法律的保护。随着利益与价值日趋多元化，这种衡量在司法中越来越凸显。它既是适用法律 裁判案件的一种思维过程，同时也应是一种裁判的方法。然而。作为一种方法．这种被称为法益衡量或 利益衡量的概念提出伊始，①就伴生着对其的质疑和担忧。那么，究竟如何认识和建构这种裁判方法 呢?诸多法律理论的发展，推进了对法益衡量过程和结构的进一步认识及对合理的法益衡量方法的深入 探寻。这其中法律诠释学、法律论证理论和原则理论．更是从多个维度为法益衡量的结构以及合理的法 益衡量方法的建构提供了思路。本文即尝试依据这些理论成果，勾勒多面向的法益衡量的概貌。 一、法益衡量的(思维)过程——法律诠释学视野中的法益衡量 随着法哲学的诠释学转向，学界承认法官解释适用法律、最终做出裁判的过程并非一个简单的三段 论式的形式推理过程。在这个过程中，法官不可避免地进行着衡量。而以诠释学为哲学渊源和根基的法 律诠释学，从本体论的意义上为法益衡量的过程提供了合理的说明。 4本文系山东省社科规划重点课题“在个案中追求和谐——法益衡量方法的重构与运用” 成果。 作者简介 余净植，中国浦东干部学院副教授、法学博士(上海浦东，201204)。 ①本文用“法益衡量”指称那种在具体案件的背景下，比较权衡没有绝对位序高低的利益及背后的规范和价值， 由此得出结论的过程与方法。之所以采用“法益衡量”而非约定俗成的“利益衡量”的称谓。旨在更全面地展现其在规 范的约柬下，面向现实、关照规范，并蕴涵价值判断的真叉。参见拙文：《宪法中的法益衡量：一种可能的重构》， 《浙 江社会科学》2008年第2期．第58页注释l。 万方数据 一43— 释学、释义学。…㈣¨追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学 经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始， 诠释学从方法论向本体论转变。①加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律 文本的独立性和客观性提出了质疑。在他看来．理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合 意，是创造性行为。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界．理解的目的 便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的“前见”实现“视域融合”中才得以展现。加 达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今 天的应用。[21c嗍、416以下脚以下，诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还 是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至20世纪60年代末70年代初，受本体论诠 释学的影响，首先在德国兴起。”[11(P23∞，放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律 诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。 以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意 走向探寻法条在个案语境中的具体意义