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论将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围 　　李燕 　　【摘要】与传统的行政行为概念不同，行政指导具有非法律化、非强制性的特点。因此一般认为行政指导不可能也没必要接受司法审查。然而，日本放弃对行政行为严格的概念主义的理解，将之导入司法审查，以协调行政的灵活性、公民权利的保护和司法监督的互动关系。借鉴日本理论和实践的发展，检讨我国行政指导理论，应当明确行政指导的行为性质、深化认识以及加强程序立法，使行政指导纳入我国行政诉讼受案范围成为可能。 　　行政诉讼受案范围，是指法院受理行政争议案件的界限。从人民法院的角度理解这一问题，实质上表明了司法权对行政权的介入程度;从行政相对人角度理解，这一问题实质上表明了行政诉讼原告资格即诉权的宽窄。基于两方面的考虑，几乎所有国家都有关于受案范围或类似的规定，即使是奉行判例法的英美法系国家也不例外，例如：美国《联邦行政程序法》第701节就规定了司法审查的范围。我国《行政诉讼法》第二章以及最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1-5条规定了我国行政诉讼受案范围。我国目前关于行政诉讼受案范围的规定，一直是行政诉讼法学界研究以及争论的重点，本文仅就《若干解释》第1条第2款第4项“不具有强制力的行政指导行为”不属于人民法院行政诉讼受案范围的规定，结合日本法院对行政指导的司法审查现状，进行探讨，以论证将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围的可能性。 　　行政指导作为一种新型的行政作用方式，在日本已经获得充分的发展。一般认为，行政指导系指“不管有无立法根据，行政机关对特定的个人，公法、私法上的法人和团体，要求对方同意协作，采用非权力的任意的手段进行工作，以实现行政机关的意图，诸如警告、劝告、提供知识、信息等。” [1]并在1993年制订的《行政程序法》中规定了行政指导的原则、种类和方式等。行政指导这种非权力性、非强制性、非法治化的特点，虽可弥补立法的滞后、抽象，使行政更具有灵活性和探试性，然而由于其透明度不够，救济性差等功能缺陷却极易导致腐败，有使“法治空洞化的危险”。所以日本法院对行政指导从开始的完全拒绝审查到如今进行全面的审查，逐步发展出一套行政指导司法审查的理论。 　　一、日本对行政指导理论的逐步深化—司法审查的导入 　　(一)日本法院对行政行为形式主义理解的放弃 　　借鉴国外的理论、制度，仅仅是实现自我发展的必要条件，如果食洋不化，缺乏灵活变通性，有时国外的理论甚至会成为本国制度创新的桎梏。众所周知，日本的近现代化的道路，是在全面地继受西欧诸国(尤其是德国)各种制度基础上迅速发展起来的，在法制层面更是如此，时至今日仍随处可见德国法的影子。传统德国行政法理论是行政行为理论，奥托·梅耶认为行政行为是“行政机关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。” [2]日本借鉴这一概念，并对行政行为作最狭义的理解：“行政行为是指行政活动中，在具体场合具有直接法效果的行政权力性行为。” [3]这个定义不仅将行政立法行为亦将公法契约与行政指导行为排除于行政行为概念之外。此说把握住了德国之Verwaltungsakt自奥托·梅耶创用以来的真正意义。 [4]而向来的行政诉讼就是以这种狭义的行政行为作为司法审查的对象，无论是明治23年(1890年)的《行政裁判法》还是1948年的《行政案件诉讼法》均作如此之规定。这种从概念的形式主义理解出发，从权力性、强制性的行政行为角度审视非权力性、自愿性的行政指导，自然无法将其纳入司法审查的范围。如此一来，不具有司法审查性的行政指导在事实上(非法律上)将管理相对方置于行政机关的控制之下。 [5]然而随着日本经济在上世纪50-60年代的腾飞，行政指导作为刺激经济的“秘密武器”，在发挥节约行政成本、实现行政目标、增进社会福利等正面作用的同时，其弊端日益明显且令人无法忍受。为此，日本于1962年制定了《行政案件诉讼法》，将行政诉讼受案范围的规定由列举式改为概括式，以“公法争议”统摄行政诉讼的标的，据此日本法院放弃了对行政行为的严格形式主义的理解。 　　(二)日本法院对违法行政指导的行政责任的认可 　　日本法院在1971年“塑料标尺公司诉国际贸易和工业部”一案中首次准予对行政指导直接提起诉讼。如果按照传统的理解，以自愿合作为基础的行政指导，不会影响公民具体的法律上的权利、义务，因而不承认原告的诉权，至多准许原告对行政机关基于行政指导而做出的行政处理提起诉讼。 [6]然而在该案中，法院做出如下解释：在现实的行政事务中，行政指导扮演了一个重要的角色(占政府活动的80%)。在事实上，严重影响当事人的具体权利、义务。所以，在一般情况下，如不直接对行政指导提起诉讼，便无法获得充分的救济。另外，法院首次对“公权力的行使”作扩大解释，认为即使不直接改变