抽象行政行为司法审查的研究.docVIP

前言 现代行政与国民生活的密切关系导致行政权不断膨胀，不管人们是否愿意，生老病死总是离不开行政[1]。 抽象行政行为是行政主体运用行政权力，进行行政管理的一种重要手段。在当下的中国，实施抽象行政行为的主体繁多、名目繁多，上至国务院、下至乡镇政府都可以依据法律法规发布具有普遍约束力的决定和命令，这些都是抽象行政行为，可以说抽象行政行为密切关系着政治经济、社会生活的方方面面。因为抽象行政行为往往是具体行政行为的依据，在很多种情况下，具体行政行为侵害到公民的合法权利，其根源是做出具体行政行为的依据存在不当或错误。由此而言，对抽象行政行为必须加以控制和约束，而司法审查便是一条行之有效的途径。 本文欲从抽象行政行为的审查现状入手，探讨对抽象行政行为进行司法审查的理论基础及制度构建，苏力先生说：“法律是世俗的职业，首先是用来解决问题的”，本人希望通过对抽象行政行为进行司法审查的探讨，推动我国的司法制度建设。 一、 抽象行政行为概述 （一） 抽象行政行为的界定 “行政行为”这个概念源自西欧大陆法系，二十世纪初由日本译入中国，经过短暂的研究发展即被中断，改革开放后国内学者对其研究热情高涨，及至1989年《行政诉讼法》颁布，在法律文本中首次使用“具体行政行为”这个概念，使“行政行为”一词不仅是行政法学上的一个学术概念，而且也成为一个法律术语[1]。国内学者普遍的观点认为行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为，而抽象行政行为仅是一个与具体行政行为相对应的学术概念。 对抽象行政行为含义的理解有各种不同观点。有学者认为，抽象行政行为可以从动态和静态两个角度进行考察分析：从动态角度考察，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为；从静态角度考察，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定的具有普遍约束力的行为规则[2]。有学者认为，抽象行政行为是行政机关针对非特定主体制定的对后发生法律效力并具有反复适用效力的规范性文件[3]。还有学者从更广泛的角度定义抽象行政行为，认为抽象行政行为是行政主体对不特定的行政相对人所做的行政行为[4]。类似的定义与表述还有很多，笔者发现其对抽象行政行为的定义有着共同特点，依据这些，笔者认为抽象行政行为的定义也应从动态和静态两个角度分析考察：从动态角度分析，抽象行政行为是指行政主体依据法定权限和程序针对不特定的人和事制定和发布具有普遍约束力的在一定时期内能够反复适用的规范性文件的行为；从静态角度分析，抽象行政行为是行政主体依据法定权限和程序针对不特定的人和事制定和发布具有普遍约束力的在一定时期内能够反复适用的规范性文件。其主体范围包括行政机关、法律授权组织（本文对法律授权组织所作的抽象行政行为不作阐述），其对象范围包括行政法规、规章及其他规范性文件。 （二）抽象行政行为的特征 探讨抽象行政行为的特征，意义在于更好的把握抽象行政行为，并将其与具体行政行为区别开。依据抽象行政行为的定义，学界较流行的观点认为抽象行政行为具有行为的规范性、对象的普遍性、效力的普遍性与持续性和准立法性[1]。 （1）行为的规范性。抽象行政行为是行政主体实施具体行政行为的依据，是以文字固定下来的规范性文件，它不仅约束行政相对人，同时也约束行政主体。 （2）对象的普遍性。抽象行政行为针对不特定的人和事做出的，对符合相应条件的人和事都具有约束力。 （3）效力的普遍性和持续性。首先抽象行政行为的效力具有普遍性，对符合条件的人和事均有约束力；其次抽象行政行为的效力具有持续性，对此后符合条件的人和事同样具有约束力[2]。 （4）准立法性。抽象行政行为虽然是行政行为的一种，但它具有普遍性、规范性和强制性等法的一般特征，也必须遵守相应的法定程序和法定权限。 经过上述论述，可见抽象行政行为与具体行政行为的区别在于对象是否特定、效力是否具有普遍性、是否有法的一般特征等。 （三）抽象行政行为的分类 根据不同的标准，可以对抽象行政行为作不同的分类。笔者见于后文论述的需要，对抽象行政行为只作一种分类，即根据抽象行政行为的规范程度与效力等级不同，将之分为行政立法行为与行政立法行为以外制定其它规范性文件的行为。 （1）行政立法行为。行政立法行为是指国家行政机关依据法律规定的权限和程序，制定行政法规和规章的活动[3]。在我国，行政立法兼具行政和立法双重性质。 行政立法的“行政性”主要体现在：①主体是国家行政机关；②针对的事项是行政管理事务及与行政管理事务有关的其它事项；③其目的是执行立法机关制定和发布的法律法规，实现行政管理职能。 行政立法的“立法性”主要体现在：①行政立法是以国家名义发布规范性文件的活动，具有立法的严肃性和权威性，它不是某个团体或个人意志的体现；②行政立法所立之法具备法的基本特征，即普遍性、强制性和规范性，它不同于行政