海瑞司法定理的经济学解读.docVIP

“海瑞司法定理”的经济学解读 苏 力* 目 录 一．问题的界定 2 二．海瑞定理I和海瑞定理II 4 三．海瑞定理IIＡ的正当性 7 四．海瑞定理IIB合理性的强论证 9 五．海瑞定理IIB合理性的弱论证 13 六．海瑞定理IIB与刑事疑案的判决 17 七．海瑞定理IIB与“人格物” 19 八．海瑞定理II与罗尔斯的正义原则 22 九．海瑞定理、普通法的效率和实用主义司法 23 十．海瑞定理I的再反思 25 十一．海瑞定理的当代中国意义 27 “举一隅不以三隅反,则不复也。” ——《论语·述而》 “天下攘攘,皆为利往;天下熙熙,皆为利来” ——司马迁：《史记·货殖列传》 一．问题的界定 “窃谓凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄；与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。（乡宦计夺小民田产债轴，假契侵界威逼，无所不为。为富不仁，比比有之。故曰救弊。）事在争言貌，与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。（乡宦小民有贵贱之别，故曰存体。弱乡宦擅作威福，打缚小民，又不可以存体论。）” 这是明代地方行政官员海瑞个人的裁判经验概括和追求；鉴于中国古代地方并无独立司法，司法由行政官员兼理，因此，这也可以视为海瑞对一般的司法审判的一个原则性规定。近年来，中国学者经常引证和评论。 最有影响的、最早的是美籍华裔历史学家黄仁宇。黄引此为证说明海瑞是一位“以道德代替法制”的“模范官僚”；然后以这一模范进一步来例证传统中国“以熟读诗书的文人治理农民”。由于没有一种“数目字管理”的组织和技术传统，法律的解释和执行都离不开传统的儒家伦理，不保障人权，组织上没有对付复杂的因素和多元关系的能力，不可能改进当时的司法制度，因此中国没有发展起来现代的资本主义。黄仁宇的著作发行数量巨大，流传广泛，对自此之后各学科的中青年学者影响很大。在过去20多年间，这几乎成了有关中国传统政治司法制度的一个定论。 许多法律学者以不同方式沿袭并发展了黄的说法。早在1987年发表的“海瑞与柯克”一文中，之后又在《追求自然秩序中的和谐》一书中，梁治平就引证并分析了这段话；梁的分析是平和中性的，特别是在后一著作中对这一表达保持了一定的文化上的同情理解，却还是结论认为海瑞的“这种判案法是无须要逻辑的”，只是“在道德上有着充分的理由”。之后，从研究法律文化和法律史到研究民法、诉讼法和司法审判的诸多法律学者都曾一再引用这段文字，印证中国传统社会司法“基于两造之特殊社会身份而采取不同的裁决原则”，反映了中国传统法治制的一系列特点。在20世纪末中国法律界全面的文化反思和批判，强调法律移植和接轨的热潮中，无论引述者本人对海瑞的态度如何，这一概括在读者心目中已然是有关中国法制和司法落后的一个有力证据。在现代法律人看来，这一公式全然属于应当逝去的中国“封建”时代。 一些对制度经济学相当熟悉的经济学家也全盘接受了黄的观点，而我将在本文论证海瑞的这一具体论述，在当时语境下，完全符合现代制度经济学或法律经济学的原理。基于这段引文，例如，姚洋认为“海瑞是封建官吏的典范，他的思想……不顾‘内在的公平’, 而只意在维持由血缘关系、社会身份和道德品质所支撑的社会等级制度，从而扼杀了社会的商业动机，中国没有产生资本主义也就不足为奇了”；张军则认为海瑞“关于产权的价值观表现出对私人产权的保护没有给予足够的重视，使得当时象征先进生产关系的‘资本主义’制度很难从封建社会中自发地产生。”经济学研究者李光福、徐康宁、乔新生等，以及其他学科的诸多学者，也都曾一再引用过这段话或黄仁宇的观点，作为中国社会不大注意保护私人产权，以道德治国的证据。 我分享黄仁宇等人对中国传统社会之问题的一些直觉，他们据此构建的相对简洁的历史变迁理论模型也颇为雄辩，给人启发，但无论理论上、经验上都很难成立。从理论模型上看，即使黄对海瑞的解读正确，并足以（这也是有疑问的）概括或代表中国传统法律和司法，正如冯象在分析类似宏大叙事时指出的，我们也无法推断这就是某个不曾发生的历史现象之所以未发生的原因；这种反事实推论至少是非常危险的。但问题在于，作为黄等人论证之基础的对海瑞这段话的解读本身也过于粗疏、零乱，或者干脆就是错误的。 海瑞留下的文字中有不少有关行政和司法的诸多论述，表明海瑞是非常明智、清醒的行政官和裁判者。他的许多结论、分析和论述（不只是观点或看法）与当代法律与社会科学研究的诸多成果不仅相通，理论前提和方法论上也具有一致性。他认为，诉讼的发生主要是因为博弈者的信息不对称和产权不明晰，因此主张，人们若要减少纠纷，就必须“慎交结于相与之初，明契券于交易之际”，使“讼无由生矣”。他认为，不同层级的司法裁判承担的责任应有所不同：上级应督促下级裁判者严格履行职责，却要注意尊重初审者对相