“钓鱼执法”的违法性初探.pdfVIP

2010年第 1期 “强化依法行政 杜绝 钓‘鱼执法”’专题探讨 钓 鱼 执 法 ”的违 法 性 初 探 。 陈永鸿 “钓鱼执法”最早出现在刑事侦查中，名为诱惑侦 从上海 钓“鱼执法”来分析其行政主体的适格性， 查。所谓诱惑侦查 ，就是指侦查机关以实施对嫌疑人 其行为显然不符合法律规定。“钓鱼执法”的惯常做法 而言有利可图的行为为诱饵 ，暗示或诱使其实施犯 是聘请一定数量的社会闲杂人员即没有正式职业的 罪，待犯罪行为实施后将其抓捕。诱惑侦查也叫 “警察 个人充当 “钩子”，或者行政机关聘请一个 钩“头”，再 圈套”或 侦“查圈套”，是刑事诉讼中的一种特殊手段。 由 钩“头”雇佣众多的 钩“子”，形成一个与行政机关相 由于我国刑事侦查的不可诉性 ，它对社会产生的消极 关联的组织 ，由“钩子”去人为创设引诱他人实施违法 影响还没有引起社会的普遍关注。“钓鱼执法”是诱惑 行为的环境 ，在引诱他人作出行政机关所认定的违法 侦查在行政执法中的变形运用，其学术上的名称应为 行为后 ，行政执法人员据此给予行政处罚。“钩子”再 “诱惑执法”，我们可以将其定义为：行政机关在执法 根据事先与行政机关的口头或书面的约定获得报酬。 过程中对行政相对人以暗示或诱惑等方式致使其实 要确证 “钓鱼执法”的行政主体不适格 ，就必须从 “钩 施违法行为并予以处罚的行政行为。本文拟从行政主 子”的法律地位方面予以定性 ，而对这些 “钩子”在法 体、行政行为、行政动机方面论证 钓“鱼执法”的违法 律上的定性学界还未进行研究。由于 钩“子”本身并不 性 ，从而促使或警示行政执法机关依法行政。 具有从事行政执法的资格，如果我们据此完全否认其 一 “钓鱼执法”的行政主体不适格 、 行政公务行为的属性，就难以从行政主体的角度来分 行政主体是依法享有国家行政权力，以自己名义 析它的违法性 。笔者认为，我们可以将钩子的行为和 实施行政管理活动，并独立承担由此产生的法律责任 代表行政机关行使职权的公务人员视为一个行政执 的组织。行政主体适格是行政行为合法的基础与前提 法行为整体 ，不将两者分开 ，如果分开研究，那么 “钩 条件，如果缺乏适格的行政主体，即使某一组织所作 子”的行为就是犯罪行为，根据这一结论，就必然推断 出的行为合乎法律关于行政行为要件的规定 ，但这种 出委托 “钩子”执法的行政机关为共同犯罪，这一结论 行为并不具备法律效力，是一种无效的行为。行政主 在理论上还存在较大的困难。因此，将 “钓鱼”行为作 体不适格主要有以下两种情形：一是某一类行政主体 为一个行政执法行为就可以对 “钩子”的法律属性进 行使另一类行政主体的职权 ，虽然所有的行政主体都 行定位 ，即 “钩子”是受行政主体的委托从事某种公务 有法律设定的职权；但不同类型的行政主体所拥有的 行为的人员，虽然这种授权没有法律依据属于违法行 职权范围是不一致的。如果甲行政主体行使乙行政主 为，但正是这种委托使得行政主体在某一具体的执法 体的职权，便构成越权行为，是无效的行政行为。二是 行为中主体资格出现瑕毗，从而导致行政主体不适 不具有行政主体资格 的社会组织或个人行使行政主 格。当然，将 “钩子”视为公务人员要看他参与具体行 体的职权。在实践中，国家行政机关基于自身力量的 政行为的方式和程度 ，如果 “钩子”仅仅是向行政机关 限制，会雇佣一些不具有行政执法资格的个人参与执 提供违法行为的信息，并没有主动向行政相对人作出 法，以显示行政机关强力之声势，如现在普遍存在于 某种积极的行为 ，或者这种行为并不具有行政行为的 公安机关中的 “协警”。从法律的角度来看，这些临时 特征，那么，“钩子”的行为与行政机关的具体行政行 聘请的人员并不是从事国家公务的人员，因而也就不 为的关联性不强，这种仅提供信息的非公务人员即是 具有执法的资格。 我们通常所说的 “线人”。从上海 “钓鱼执法”的个案过 啊 “强化依法行政 杜绝 钓‘鱼执法