论违反强制规范合同----以合同效力为中心.pdf

内容摘要 私法自治是私法关系形成的重要原则，合同是实现私法自治的工具。 违反强制规定行为效力条款构筑了私法自治的界限，也对合同形成私法关 系的可能性构成了限制。如何识别强制规范？违反强制规范合同效力条款 是单纯的引致条款还是含有对法官概括授权的条款？对合同效力的评价 是否只有无效一种选择？本文共分为四部分对前述问题进行探讨，第二、 四部分是本文的重点： 第一部分为据以研究的案例及问题的提出，通过司法实践对违反强制 规定合同效力案件的处理提出本文所要研究的问题——如何识别强制规 定并评价违反强制规定合同的效力及合同法52条的规范功能。 第二部分主要解决强制规定的识别问题。识别强制规定应当借助形式 判断与实质判断相结合的方式，即先看规定之中是否有无标志性词汇—— “应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等，一般而言，含有前述词汇的规定 多为强制规定，再看规范目的是否允许对规范内容进行变更；对于不含标 志词汇的规定，则首先根据规定所属部门法的性质进行初步判断，再根据 规定所调整的利益对象作出最终判断。 第三部分主要介绍大陆法系国家对违反行为效力的处理。罗马法、德 国法、日本民法的处理模式有以下几点可借鉴：（1）违反强制规定合同效 力条款不是单纯的引致条款，同时也是对法官的概括授权条款；（2）对违 反行为效力的评价应当从公法责任与私法责任两个纬度进行，如果公法责 任的承担足以实现公法目的，则违反行为的私法效力不受影响；（3）强制 规定属于法令型公序良俗，违反公序良俗及违反程度是确定私法行为效力 的实质标准。 第四部分主要解决强制规定对合同效力的影响问题。公序良俗及违反 程度是判断合同效力的实质标准。为了提高标准的可操作性，应当将规范 对象说、重心说等学说作为判断的形式标准。私法强制规定与公法强制规 定对合同效力的影响存在差异：违反私法强制规定的合同应当属于不成立 或不生效，并非无效，只有严重违反公序良俗时，才给予绝对无效的评价； 2 公法强制规定因所属部门法的立法目的、调整方法、功能等方面的差异， 对合同效力所产生的影响也不相同。具体而言，违反宪法强制规定的合同 效力应当根据具体化的下位法规定判断，无具体化的下位法时，根据合同 对公序良俗的违反程度判断合同的效力；违反刑法及治安管理处罚条例的 合同属于绝对无效合同；违反行政法强制规定的合同效力应当按照前述综 合方式进行判断。 关键词：强制规定；任意规定；识别标准；合同效力 3 4 ABSTRACT The autonomy in private territory is an important principle to form a private relationship on civil law; the contracts are tools to achieve autonomy. The mandatory provisions have built the limits of the autonomy in private territory, and at the same time, they also limit the possibility of forming a private relationship by contracts. How to identify peremptory norms? Is the provision on violation of the mandatory norms a pure quote or general authorized terms to the judges? Are the results of evaluating the effectiveness of the contracts which violate peremptory norms