法经济学视角下国家法的限度——民间规则与国家法关系的重新定位.pdfVIP

．-I束★学孥叙 法经济学视角下国家法的限度 — — 民间规则与国家法关系的重新定位 赵海怡 钱锦宇 摘要 ：当下法学界存在一种较为普遍的看法，即民间法具有 “乡土性”、“依附性”及 “弥补性”特征。然而从 法经济学的视角看，民间规则是通过私人 自主博弈而实现的最优产权安排 ，只是 由于存在交易成本而妨碍 了利害关系人 自主博弈的效果，国家立法的有限度地干预才成为必要。因此，依赖于利害关系人 自主博弈 和 自我实施的民间规则，才是产权安排的理想状态，是整个社会规则的根本基础。国家法不应介入低交易 成本条件下的私人 自主博弈，在高交易成本条件下不可替代利害关系人 自主博弈，并应避免公共选择对集 体选择的替代和排挤。 关键词：民间规则；国家法；私人 自主博弈；产权安排 近年来 ，“民间规则”作为一种实存的社会规范或者社会秩序实现方式，越来越受到法学界的关注。然 而在研究民间规则之社会功能的同时，部分学者却有意无意地将民间规则与乡土社会 、农村问题、少数民 族习惯法等问题相联系，进而提出某种民间规则限度论 ，认为 “国家法与民间法毕竟不在一个层次上，它们 之间并不是可以平起平坐的” ，民间规则是国家法的弥补，等等。 上述对于民间规则与国家法关系的定位和认识，笔者持有不同看法。本文尝试从法经济学的视角重 新界定民间规则与国家法的概念，提出国家法介人民间规则的限度，并在此基础上对民间规则与国家法的 关系进行重新定位。 一 、 民间规则的特征定位与法经济学语境 中民间规则 在国家法与民问规则构成的二元规则结构中，国家法是 由国家相关机构制定，并由国家强制力保障实 施的社会行为规则，即法经济学中所谓的正式制度。而在社会规则系统之内，还存在不同于国家法的其他 类型的社会行为规则，即所谓的民问规则或非正式制度。简言之，在国家法之外，发挥维持社会秩序作用 的其他行为规则都属于民间规则的范畴。从这个意义上，借用埃里希所谓的 “非正式的法”或 “活法”来定 位民间规则，更为恰当。 法学界在理解民间规则内涵的时候 ，普遍存在出以下几个问题 ： (一)民间规则的乡土性特征定位问题。在当下的民间法研究中，很多学者都习惯于从乡土社会的风 俗习惯或少数民族习惯法的运行中去探寻民间规则的存在 ，分析其社会整合一控制功能。而在描述民间 法的性质与特征的时候 ，“乡土性”往往成为一个关键词。如梁治平教授认为：“习惯法，广而言之民间法”， 收稿 日期：2009—10—16 作者简介：赵海怡，西北大学法学院讲师，经济学博士(西安710127)；钱锦字，西北政法大学行政法学院讲师，法学博士(西安 710063)。 ① 田成有 ：《乡土社会中的国家法与民间法》，载谢晖、陈金钊主编 《民间法》(第一卷)，济南：山东人民出版社，2000年，第 1—29页。 法经济学视角下国家法的限度 “本身就是乡民社会中利益冲突的产物。”①民间法作为 “乡民在长期的生活与劳作过程逐渐形成 ；它被用 来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实 施”的规则而存在。② 而有的学者则将 “民间法”与 “乡土 自治”相联系，强调 “中国的 ‘民间法’问题的根源 和实质是农村和农民问题”。③ 可见，在上述理论视域中，民问规则似乎仅仅存在于乡土社会之中，是乡土 社会没有得到完全改革和发展而导致的特殊的、暂时的产物。 “乡土性”也就成为理解民间法的一个关键 所在 。 (二)民间规则的依附性或弥补性特征定位问题。这种民间规则的依附性或弥补性定位表现为两个层 面：首先 ，很多观点认为，民间规则具有地域性，并依附于某种特定权威或关系网络而存在。如 “民间法往 往出自特定的社会区域的人类群体和组织，只对该地区的全体成员有效，作用范围非常有限，有的仅适用 于一个村镇”④，有的强调民间规则是 “一定的领域内部长期习惯沉淀所形成的、调整该领域内各种权利义 务关系的，具有身份依附性的行为规则体系”⑤。其次，当论及国家法与民间规则关系时，往往认为民问法 是在法律还不健全、不完善的初级阶段 ，在国家法 “鞭长莫及”的地方可以发挥弥补作用的社会规则。⑥ 由 于国家法 自身的缺陷和制度供给不足，使得民间规则在一定条件下成为国家法的替代性产品而存在。也 正是由