论行政法不成文法源.docVIP

论行政法的不成文法源 　　一、问题的提出 　　对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，它大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能见到少许不同的声音。有学者认为，考虑到行政主体与行政法官在适用法律时的分工、地位不同，我们应当区分“行政的法律渊源”与“行政法的渊源”两个概念。前者属于行政主体处理问题时遵循和适用的;后者属于法官遵循和适用的，它只指法律意义或司法意义上的，而不是行政意义上的。我们应该从法律的角度来理解行政法的渊源，而不是从行政与法律两个角度同时来理解行政法的渊源。 另有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出：“行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。” 　　面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，哪又应该包含哪些不成文法源?本文希冀通过对比较法上类似制度的分析，为国内行政法的不成文法源作一定位。 　　二、法源的内涵 　　法的渊源，简单称为法源，它是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》 一书中介绍了八种不同的理解。大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解。他们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法前规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。我国是成文法国家，行政法法源一般只限于成文法。 我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。 　　把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。 问题在于：大陆学者在概括法源类型时都“遗忘”了非制定法，而这种“故意的遗忘”又源于对法源内涵的界定。 　　美国著名法律哲学家埃德加。博登海默在其名著《法理学-法哲学及其方法》 一书中把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。所谓正式渊源是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源。主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。在两种渊源之间，当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源，但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。 　　E.博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果我们相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，我们就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，我们不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义;据此我们才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言：“法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗教信条、惯例、习俗等等，不拘形式，都包含在法源的范畴中。” 　　事已至此，似乎笔者同意如下的界定：法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。非正式渊源的“法律效力”问题不能离开法律推论而孤立地、单纯地予以说明。法律推论为适用结论提供正当理由，而正当理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推论渊源。 不成文法源对于立法者来说是“立法理由”，对解释者来说是“客观标准”;对于法官来说是“参照依据”。行政法上的不成文法源主要指：习惯法(特别是行政惯例)、法院的裁判、一般原理与法理、学说以及国家政策。法的原始意义在于克服与劝诫，法的效力也即说服的效力。 笔者认为，博登海默对非正式渊源的理解意义重大，但那是法理学意义上的。作为部门法学的