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探微法律的习惯之源 　　内容摘要：法律源于习惯，其背后所支撑的哲理，体现了人类为了寻求基本生活秩序而进行的有意识、自觉的实践过程。由早期的行为习惯演变为反映主体态度的规则，再发展至受到外力干预表现为主体责任的习惯法，这其中暗含了人类理性对法律秩序生成、演进的逻辑进路。 　　关键词：哲理法学 实践理性 习惯法 　　法律的本源属于法的本体论命题之一。法的本体，又可称之为法的形而上学，是指法的背后最终原因或唯一根据。古往今来，学者们一直试图探索着主导、支配法的存在的最终根据。寻找法的本体这一命题的研究进路，无非分为两种，一是从法的外部寻找，一是从法的自身内在寻找。主张前者，则法律的命运表现出外在于它的事物所主宰，换言之，法是依附于别人的，是别人的手段、工具；倡导后者，法律则是由它自身内部孕育而生的，按照一定的方式组织、成长，成型并发展。本文试图从法的自身来寻找背后支撑它存在的原因。 　　哲学逻辑是一种思辨逻辑，它不是对经验科学所形成的原理、规律进行简单地重复或描述，也不再是仅仅揭示某种现象的客观规律，而是通过主体的思维对事物的表象、内在本质进行反思、再认识，达到主客观认识的同一性。那么从哲学逻辑的视角，去分析法的生成、发展过程：即通过它的自我存在，反映人类基本自由秩序—市民社会的习惯法，过渡到它的对立面，即作为市民共同体的国家对市民社会、个体的干预，体现出法的确定性、实证性和外在强制性的特征—权力法，最终过渡到它的自我实现，即政治共同体的公民自觉地参与到维护体现市民社会的人类基本自由的过程中来，通过对权力的规束，实现自由与国家保障的结合、自由与权力的互为依托—宪政法的艰辛历程。本文论证的是法律本源的初级环节，即习惯法。 　　作为行为标准的习惯 　　亚里士多德早就说过，人是政治性、社会性的动物。社会性就是有组织地生活在一起，它是人类赖以生存和发展的基础，可以说，社会性与人的生存发展息息相关。社会性的最初表现，就是人们的群居生活。群居生活的目的，就是保障共同生活的人的基本生存。人们的这种“群居”就是一个最初的组织体，它蕴含着这个组织体的最初政治性—有组织地生活。 　　法是在人类出现后才得以生成的。这里说的法是与人类有关的一种事物，脱离了人类即由它所形成的个体、群体及社会，法便不复存在。人类自出现时起，便不断自我生存、繁衍。在这一过程中，生存、繁衍成了人们继续存在世界上的需求。这一需求也是人的基本需求，与其他动物一样，是出于自身的本能。那么，在人们处于本能而奔于生计的时候，就形成了一些固定的生活行为。例如，打猎、取火、制造工具、获取新的食物来源等，人们在持续的、反复运用这些生活行为时，就为今后的行为活动提供了指南。这种固定的生活行为就是人类为了自我存续、自身发展所必需的活动，是人类的基本生活秩序，这就是习惯。 　　欧根·埃利希（Eugen Ehrlich）对于习惯进行了这样的定义，即“以往所坚守的东西应当在未来充当规范”。无论人们对这种固定的生活行为持有什么样的态度，习惯在个体、家庭、部落甚至是国家当中都起到了重要的作用。笔者认为，习惯是人类最初的生活秩序，也是法的自身存在。尽管这时的习惯并没有产生一个“应当做什么”或“禁止做什么”的程度，但是它在社会组织体内的协调、规制功能是显而易见的：“一般而言，当一个被赋予一定地位的人为自己主张某项权利而没有遇到阻力，当一个被委任负有某种使命的人承受委任而无异议时，或者当已经出现的矛盾被克服时，就会出现一种对未来发生规范效力的习惯”。 “对未来发生的规范效力性”，就是习惯产生秩序的特质。习惯只对未来发生“规范”效力，但习惯自身的“好与坏”、“善与恶”，并未在习惯本身中加以评价。组织体内，一个身体强大的成员欺辱弱小的成员，迫使后者听从他的命令，对于习惯来讲，这就是它本身。只要弱小者听从了体壮者的命令，这就是一个习惯。可见，习惯与人们对它的评价无关，它本身也不含有任何评价性的因素。 　　在初级组织体中（家庭、氏族或部落），每个组织体的成员都基于自身的能力去处理相应的事情，他们每一个人的义务都是按照组织体的需要进行分配的。这种关于习惯的分析与柏拉图论述正义的内容是一致的。柏拉图认为，正义实际上就是“每个人必须在他的国家里执行一种最适合他天性的职务”、“正义就是有自己的东西做自己的事情”。但是柏拉图在总结正义的内容时，是从行为应然性角度分析的，例如“必须”、“就是”等。而我们关于习惯的分析，是从一种社会事实的角度加以描述，本文所指的仅仅是组织体成员在实际中扮演的角色和担负的力量，是实然性的。 　　在这种各尽所能的组织体内，成员个体的自身利益（私利）在现实中相互妥协、磨合，并在其中找到他们在组织体内的均衡状态—一种事实上的自由。但是，习惯又是很不稳定的，一旦组织体内的这种均衡力量被打破，先