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浅析公司对外担保合同效力的认定 　　摘 要 目前司法实践中关于公司对外担保合同的效力问题存在诸多争议，这一问题关键在于如何实现《合同法》第52条与《公司法》第16条的衔接，即对强制性规定这一概念的理解与适用，本文拟通过对理论与司法案例的分析，构建一个公司对外担保合同效力认定的法律逻辑框架，来解决司法实践中的问题。 　　关键词 公司对外担保 合同效力 强制性规定 　　作者简介：曹海涛，中国人民大学法学院法学硕士，研究方向：经济法学。 　　中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）10-098-03 　　合同作为当事人意思自治的产物，在市场经济的今天更应强调其私法自治性，避免对其的粗暴干涉，在我国的立法与司法实践中也是在不断减小外部因素对当事人之间合同效力的干涉。目前我国立法中对合同效力的认定主要条款是《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。它确立了合同无效的判断标准，但单就此条款我们难以在司法中做出判断，它需要结合其他法律、行政法规，才能予以运用，学理上这种条款叫做引致条款。豍 　　围绕这一规定，最高人民法院出台了几个相关的司法解释，1999年最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这就明确了法律与行政法规的范围，即对于地方性法规及部门规章不得适用，但也有学者认为对于地方性法规与规章的认定需要具体分析其与上位法的关系。豎之后，2009年2月9日最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”。这就更加细化了《合同法》第52条第5项，进一步明确与缩小了用以判断无效合同的法律法规的范围。即把第5项的强制性规定分为管理性规定和效力性规定，只有违反效力性强制规定才能认定合同无效。 　　具体到公司对外担保这一事项，《公司法》第16条其实规定了两种不同的情况，16条的第一款，是对于一般担保的程序规制，第2、3款是对关联担保的程序规制。但这一条款并未指出如果违反以上程序规制而签订合同，合同效力如何。在司法实践中遇到相关案件时就需要与《合同法》第52条第5项规定及相关司法解释，结合起来才能做出判定。如何实现《公司法》第16条与《合同法》第52条第5项的对接，是两条规定获得适用的关键，而它们的交接点就是《公司法》第16条的规定是否属于效力性强制规定。 　　一、关于效力性强制性规范确定标准的建议 　　笔者认为关于效力性规定的判断标准应该是一个由各种因素构成一个因素集合体，法官在具体司法裁量中根据具体事实再结合各个判断因素进行综合判断。为了让法官的自由裁量权不至于过大，我们需要确定一个大致的推理框架。这个推理框架应该包括两方面，一是推理的程序路径，即规定法官在推理的各个阶段应该适用什么样的规范。二各种实体标准的集合，即将比较法及法学家的各种观点进行整理分类，确定法官在认定时需要考虑的各种因素。 　　首先，程序路径方面，我们需要建立一个无效合同的认定推理程序。德国民法中有这样一套操作步骤：当禁止规定已明示违反法律行为的私法效果时，依其规定。虽未明示时，但可依该法目的或其他规定直接推知法律行为构成违法，而其原则归于无效时，法院也无再进行评价的余地。当禁止规定未明确显示立法者就私法行为效力是否受影响已有决定时，法院即依法益权衡的方法代替立法者为价值补充。法益权衡的结果如不易取舍或有疑义，则应认定法律行为违法。豏 　　首先建立法官适用各种实体因素认定效力性规范的前提，只有在法律没有规定，或者说通过相关的解释，无法得出该法规是效力性规范时，才要借助实体的判断框架来具体衡量该规范是否是效力性规范。其次，为法官适用各种实体因素认定效力性规范设定了一个终极的解决路径，即当法官依靠相关实体标准无法做出判断时，对该判断事实是否认定。法律的道德应该具有明确性，可预期性