非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力之探究.docVIP

非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力之探究 　　本文案例启示：非法吸收公众存款罪中民间借贷合同效力的认定，必须综合强制性规定的规范意旨，衡量包括立法目的、交易安全、交易成本、交易效率等在内的诸项法益，根据不同的案情来决定。民间借贷合同涉及非法吸收公众存款罪时，并不必然影响民间借贷合同及其相应担保合同的有效性。 　　[基本案情]2008年被告人王某因开发房地产需要资金，采取给付高额利息方式，在某县区域内向社会公众吸收存款，共吸收张某等11人183万元。其中，张某的一笔30万元，发生在2008年12月27日，双方订立合同，约定月利率3%，期限1年，由宋某、李某二人作为保证人提供担保。2010年2月，被告人王某被法院以非法吸收公众存款罪判刑入狱，并判追缴犯罪违法所得，返还被害人。因资金已被王某挥霍，法院在执行追缴中，王某无力履行。被害人张某即向法院提起诉讼，以二担保人为被告，要求宋某、李某承担连带责任偿还借款。 　　本案涉及到民间借贷合同的效力问题，对此，实务部门存在以下两种意见： 　　第一，民间借贷是被告人非法吸收公众存款的犯罪行为，受到刑法的否定性评价，而刑事法律是强制性规范，故该民间借贷行为违反了法律的强制性规定，应该认定为无效合同。因主合同无效，故作为担保的从合同也无效。 　　第二，民间借贷行为虽然是被告人非法吸收公众存款罪行为的一部分，但是该强制性规定并不是直接针对民间借贷合同效力的强制性规定，因此该民间借贷没有违反效力性强制规定，应该按照有效合同处理。[1] 　　一、对《合同法》第五十二条第（五）项“强制性规定”的理解 　　我国《合同法》第五十二条第五项规定将“违反法律、行政法规的强制性规定”作为合同的无效事项之一。同时，最高人民法院关于《适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”但对于效力性强制性规定的内涵立法并没有给出解释，这就给司法实践中准确适用《合同法》第五十二条第五项造成了解释上的困难，也给学理阐释留下了广阔的空间。 　　按照我国学者的解释，所谓的“效力性强制性规定”，是指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制性规定。也就是说，当事人所追求的私法上的效果会受到一定的消极影响，或者无效，或者效力待定等。与其相对应的是管理性的强制性规定，此种规定被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁，但这并不排除它可能受到刑事上或行政上的制裁。[2]效力性规定着重于违法行为之法律行为价值，以否认其法律效力为目的，而管理性的强制性规定着重违法行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。[3] 　　尽管理论上对二者内涵的区分较为明确，但这并不能有效地划定效力性强制规定与管理性强制规定间的界限问题。我国台湾地区学理上认为应综合法规的规范意旨，权衡相冲突的利益（法益的种类、交易安全、其所禁止者究系针对双方当事人或仅一方当事人等）加以认定，[4]即可认为非以违法之法律行为为无效，不能达其目的者，为效力规定，可认为仅在防止法律行为事实上之行为者，为取缔规定[5]（相当于我国的管理性强制性规定）。最高人民法院《关于当前形势下审理民事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条中指出，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或请示上级人民法院”。由此不难看出最高人民法院似也采纳了上述观点，即认为对于效力性强制性规定的识别需以强制性规定的立法目的为基础，综合衡量包括法益种类、规制对象等在内的多项因素来决定将该规定认定为效力性强制性规定还是管理性强制性规定。[6] 　　二、非法吸收公众存款罪中民间借贷合同所涉法规意旨分析 　　通过以上论述不难看出，要认定非法吸收公众存款罪中民间借贷合同的效力，也必须综合强制性规定的规范意旨，衡量相关利益以最终确定其效力。以下试就非法吸收公众存款罪中民间借贷合同所涉法规及法规意旨作简要分析。 　　首先，就上述民间借贷合同所涉及的法规而言，是否仅仅涉及《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪似乎有商榷的余地。因为《商业银行法》第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单