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第二章 行政法的法源 第一节 法源的内涵 法源，即法的渊源。对于“法的渊源”一词，英国法学家克拉克（在1883年）提出它有两种用法，一是指法的内容产生的来源（即法在历史上是如何产生的），二是指为认识法所提供的资料（即法是通过什么形式表现出来从而为人们认识的）。也许，对于一般老百姓或者非法律人士来说，一提到“法的渊源”，他们可能会从第一种用法来理解，而在法学上，“法的渊源”则是指第二种用法，即是指法的表现形式。对于已经熟悉部门法学理论套路的大二同学来说，以上问题应当不再存在理解障碍。 法的表现形式时多种多样的，除了有国家立法机关制定的、以语言文字呈现的、明确宣布为“法律”的法即“制定法”外，还有不少不是立法机关制定的，表现为习惯、理论、思想等。前者叫“成文法”，后者叫“不成文法”。（教材“资料与应用”（P23）中介绍的“110延迟出警”案涉及到的《110接出警工作规范》能否成为有约束力的“不成文法”值得研究）。无论是成文法还是不成文法，它们都要以一定的载体形式来承载并显示出来。 行政法的法源指行政法规范的载体形式或表现形式。凡是载有行政法规范的各种法律文件或者其他行政法的形式均为行政法的法源。 注意：研究行政法的渊源，目的在于研究哪些规则或文件对行政行为或司法行为有法律拘束力的问题。 行政法的法源包括成文法源与不成文法源。以下分节述之。 第二节 成文法源 西方法学史的知识告诉我们，大陆法系的成文法占据法体系的中心地位，尤其是在行政法中，成文法占的比重更大，这是因为行政法的内容包含着有关专门技术问题的规范，须以详细的文字作出规定。另外，在现代法治社会，行政机关权利的行使必须有明确的法的依据，这决定了必须以成文的形式出现，从而，行政法更为明显地体现成文法的特色。 一、行政法的成文法源概览 此部分略，详见教材。 二、我国行政法的成文法源 我国是成文法国家，我国行政法的成文法源表现为以下几类： （一）宪法 宪法既是国家的根本大法，它对国家的基本政治制度、经济制度、公民的基本权利和义务作出规定。宪法是我国制定所有法律的依据，成为所有法律部门的“母法”，所以，宪法，显然不能单独地划归到某一法律部门。但是，宪法中包含了各个法律部门的规范，其中当然包括了行政法的规范，这样，宪法就首先成为了行政法的法源。特别要指出的是，行政法与其他法律（如民事法）相比，有着与宪法更为紧密的联系，这是因为，两者都直接涉及国家权力机构（尤其是行政机关）与权力的设置及其要求，而且，宪法的基本制度和原则又直接或潜在地制约着行政法的存在方式与作用的发挥。从某从意义上讲，行政法是“动态宪法”，人们又把它成为“小宪法”。 宪法包含的行政法规范主要有： 1、关于公民基本权利和义务的规范。 宪法规定的公民基本权利，既是宪法权利，又是行政法上的权利。由于宪法和公法都是公法，所以，公民的宪法权利和行政法上的权利被称为“公权利”，以此与民法上的“私权”相区别。 2、关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。 3、关于行政管理活动基本原则的规范。 4、关于国家经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。 此外，有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术等等的规范。 （二）法律 法律是指国家最高权力机关制定的规范性文件，是行政法最重要的渊源。 涉及行政法内容的法律包括整体为行政法性质的法律（如《国务院组织法》、《行政处罚法》）和部分具有行政法性质的法律（如《合同法》、《物权法》、《食品卫生法》等）。 （参考:有的学者如姜明安认为：全国人大制定的规范性文件为“法律”，而全国人大常委会制定的规范性文件不能叫法律，而应叫做“法令”。[见姜明安《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社出版，2003年第3版，第 14 页]但为何应如此称谓，姜明安没有说明理由。） （三）行政法规 与其他行政法法源相比，行政法规集中规定、体现了行政法规范的内容，我国的行政法规范主要集中在行政法规之中。 注意：1、行政法规不仅仅是规定行政法规范的法，也包括其他部门的法如经济法、民法等。 2、行政法规与政府规章和部门规章，有的教材把它们统称为“行政机关制定的规范性文件”。 3、行政法规是现代社会“委任立法”的产物。 （四）地方性法规 指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常委会制定的规范性文件。其中规定地方政府的组织和行政管理事务的规范，属于行政法规范，是行政法的法源。 注意：一是要准确理解理解“较大的市”。较大的市在我国的编制中，称为“副省级”。 二是为了表述的简洁，可把省、自治区、直辖市以及较大的市统称为“省级”。 （五）自治条例、单行条例 自治条例和单行条例指自治区、自治州、自治县的人民代表大会制