如何处理违反计划生育员工劳动关系的若干问题.docVIP

如何处理违反计划生育员工劳动关系的若干问题 ? ? 所谓的违反计划生育政策是指非婚怀孕或者无计划生育的超生行为。未婚先孕的员工如果在生育之前进行了结婚登记并办理了准生证在司法实践上一般不视为非婚怀孕行为。违反计划生育政策的怀孕员工也是“三期”（孕期、产期和哺乳期）员工，符合国家计划生育政策员工受《劳动法》等国家法律政策保护，但是对于违反计划生育政策的怀孕员工是否受相关政策保护呢？对于那些违反计划生育政策的员工，企业应该如何处理与她们之间的劳动关系呢？如劳动合同、产假、工资等，下面笔者分别加以分析。 ? 一、企业能否解除或者终止违反计划生育政策怀孕员工的劳动关系？ ? 国家法律政策对于“三期”员工是有特殊政策保护的，如：（1）《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条规定：“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。”（2）《女职工劳动保护规定》第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”第七条规定：“怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。”（3）《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（四）项规定：“女工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据本法第四十条条、第四十一条的规定解除劳动合同。” （4）原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第三十四条规定：“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。”（5）劳动部《女职工劳动保护规定问题解答》第四条规定：“实行劳动合同制的女职工，在合同期未满的情况下，任何企业和个人都不得以怀孕、生育和哺乳为由，解除其劳动合同”。 ? 但是，实行计划生育是我国的基本国策，也是每个公民应尽的义务。因此，实行计划生育女员工的合法权益应当受到法律保护，而不实行计划生育女员工的行为是违法的。《女职工劳动保护规定》第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。从上述规定看，违反计划生育政策的怀孕员工是不适用《女职工劳动保护规定》的，根据《中华人民共和国人口与计划生育法》规定，实行计划生育是我国的基本国策，每个公民均有实行计划生育的义务。违反计划生育规定的，劳动者应当承担交纳社会抚养费等责任。上述法律并未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同。但是依据原劳动部办公厅《关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》（劳办力字[1992]15号）规定：“职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。” 根据《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得以劳动合同法第四十条、第四十一条规定与劳动者解除劳动合同，但可以劳动者违反三十九规定为由与其解除劳动合同。从上述法律政策规定来看，如果企业在规章制度中明确规定了“违反计划生育规定非婚生育或者无计划生育超生构成严重违反规章制度”，则用人单位理应可与员工解除或终止劳动合同。 ? 但是，在当前的司法环境中，因为国家法律政策的不明确和各地法规政策的不一致，加之大家对问题的认识、对法律政策的理解各不相同，个案的审理结果会受到许多因素的制约：比如法官的法律素质、工作作风、主观认识、生活阅历等等。由于这些因素的存在和差异，相同个案的处理结果可能在不同的地区会有不同的处理精神或有不同的处理结果。如《广东省劳动和社会保障厅关于贯彻落实广东省计划生育委员会兼职委员单位职责的意见》规定：“在劳动关系解除终止方面。在劳动合同中，经协商一致，可明确合同期间发生计划外生育情况时，可由用人单位解除劳动合同。如果在劳动合同和企业依法制定的规章制度中，有劳动者违反计划生育规定企业可解除劳动关系内容的，由此发生的争议，劳动争议仲裁庭应对企业解除劳动关系的决定予以支持。”因此，在广东地区出现了一些劳动仲裁和法院支持企业解除或终止劳动合同处理的判例，上海也有类似判例（/shfy/gweb/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MTMxMjcmeGg9MQPdcssPdcssz），但是其他地区如北京也有些相反的判例。 ? 笔者认为企业对于“三期”女职工的保护并不是绝对的，对于违反计划生育政策的“三期”女职工企业在一定条件下是可以解除劳动合同的：一是用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定违反计划生育规定的可以解除劳动合同的；二是用人单位依法制定的规章制度中明确说明了禁止非法生育第二胎的，并向劳