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从规范分析宪法学到宪法解释学 　　一、规范分析宪法学之悖论：在事实与规范之间 　　之所以提出“从规范分析宪法学到宪法解释学”之命题，是因为立宪之制度层面未取得实质性进展，宪法学之学术研究层面虽触及宪法之司法化，但鼓吹多于建构，倘使宪法真的被司法性解释，那么，中国宪法学之学术研究为这种司法性宪法解释做好了足够的学理与心理准备吗?其实，宪法学研究总体上还处于抽象规范分析的层次，宪法学滞留于规范学层面。而“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险”。故，规范分析宪法学之所以需要进而到宪法解释学，实乃其存在固有的矛盾与悖论所致也，而这一悖论是规范分析宪法学自身所无法克服与消解的。规范分析宪法学之悖论，一言以蔽之，即在事实与规范之间始终存在着难以逾越的张力。这里，笔者所指称的事实是指宪法对于社会所有之主体行动的实际的普遍有效性以及违宪行为之可诉性的社会实然状态。凡一个社会不具有这样的宪政事实，我们则大致可以将其判断为事实与规范相分离的、有宪法规范却无宪政的社会。意大利民主宪政学者萨托利曾把宪法分为三种类型：保障性的、名义性的和装饰性的宪法，只要宪法是得到充分实施的、富有活力的、其目的在于为真正掌权者取得排他性收益的，就是保障性宪法;而名义性宪法则在于它的“名义性”，即“徒有虚名”之组织性宪法，是组织而非约束特定政体中政治权力运转之规则集合;装饰性宪法则在于其冒充“真正宪法”，它之所以不真乃是它被置之不理，至少在其保障性特质方面如此，所以它是一纸空文。保障性宪法就是一种有效性的事实状态，而名义性的或装饰性的宪法仅仅停留于宪法规范的应然效力之上，这种宪法所缺失的是制度性的保障机制。一种宪法只存在于规范意义上，而事实上的有效性付之阙如，就必然会导致价值性与事实性、有效性与实效性以及规范性与解释性的分离与脱节之弊垢。 　　事实与价值的近代分野可追溯于孔德的社会实证主义，在此之前的自然法学与神学皆强调价值与事实的统一，事实须符合价值，一个善的社会被认为是根据理性的自然法所筹划而建立起来的社会。法的“应当”性价值始终为“是”这一事实的先验性检验尺度。而问题恰恰在于，法的价值无论怎样美好，也必须化为现实性的事实。所以，孔德才把一切本质属性都概括于“实证”一词列于一种新哲学之首，并由此把人类知识之发展划分为神学、行而上学和实证三阶段，在实证阶段，人们要放弃对事物本质和目的的探索，转而只研究事物的现象，通过推理和观察，解释事实，发现现象的实际规律。在休谟看来，对道德问题科学是无能为力的，科学只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。分析实证法学奥斯丁即提出了“法是什么是一回事，法应当是什么是另一回事”之命题。事实与价值的适度分离对于法治与宪政之建构而言是十分必要的，因为当着体载着理性光芒与人类权利价值之理想的宪法规范诞生后，就须将其付诸司法性实施，否则缺乏价值事实化的宪法是没有意义的。以价值应然的视角观之，宪法规范一经制定，就成为该国经济制度、政治制度和社会基本制度框架建构的规则程序，任何宪法关系主体之行为均合乎宪法规范，一切法律条文都必须符合宪法。在民主制度下，独立的司法体制允许公民对他们认为非法或不符合宪法的法律提出质疑，并要求法院下令纠正政府及政府官员的非法行为，从而基于个人自由、社群权利及有限政府权力的民主宪政，构成治理民主国家的框架。所以，应然的理念与价值凝聚为宪法规范，就必须使这种理念得以弘扬广大，使这种价值得以实然化的事实。诚如李龙先生所言：“宪法的价值、功能和作用，只能在宪法实施中体现出来。”宪法实施就是宪法颁布的工具性目的，宪法自身的价值性目的则须借助宪法实施这一工具性目的而达到。宪法实施在任何一个宪政国家都应该不是一个“问题”的问题，因为宪法的制定者在制定宪法时对于宪法的目的是什么应当是最清楚的，如果他们不清楚或无法把握实施的程度，那么立宪者不是在骗人就是在玩把戏。所以，有宪法的国家，而宪法却得不到实施或实施效果糟糕，才会引发人们对宪法实施的关注和思考。但值得人们玩味的现象是，一旦出现宪法实施的问题，人们不是从有无实施宪法的根本条件或基础条件去思考、去做功，而是在宪法的应然价值上兜圈子，高歌宪法的魅力，却低调宪法之依存的制度性实体。众所周知，宪法通常是被视为人们解决由公共物品及外部性所导致的市场失灵的契约，它为追求相对更有效的服务提供机制，以确保市场契约的有效性及实现帕累托有效再分配(即不致蜕变为一部分人状况改善而其他人不更糟糕的再分配) 。也就是说，宪法制定出来后的实施问题并非是宪法自身所能决定的，主要问题不在于宪法的形式是否具备，一个社会、一个国家是否存有宪法条文，而在于这个社会或国家的宪法是否是在一个市场健全完善而良好的社会土壤中内生、发育和成长的，以及有无保障性实施机制。 　　价值与事实之间的张力还直接制约着宪