第一章 担保合同的审查。章改.docVIP

第一章担保合同的审查 一、担保合同的成立和生效 《外资企业法》第23条，《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第15条， 《境内机构对外担保管理办法》第5条 审查担保合同的效力可以依据法律规定和合同约定，具体分析以下情况： 1．担保合同依法成立的，自成立时生效。当事人有特别约定，或法律有特别规 定的除外。 2．下列抵押担保应当办理批准、登记手续，批准、登记后生效： （I）国有企业对关键设备、成套设备或重要建筑物抵押的。应当经政府主管部门 批准； （2）外资企业将其财产或权益对外抵押的，须经审批机关批准并向工商行政管理 机关备案； （3）境内机构提供对外以保函、各用信用证、本票、汇票等形式出具保证，或者 以《担保法》第34条规定的财产对外抵押，或者以（担保法）规定的动产对外质押， 或以《担保法》规定的权利对外质押担保的，只能由符合国家规定的金融机构和企业 办理，并须经外汇管理机关批准。 二、担保合同的特别约定 签订担保合同，律师可以根据委托人的具体要求，依据法律规定合理提示担保合 同中的一般条款和特别条款的法律含义。 ｜ 担保合同的特别条款，包括以下： 1．选择保证方式 —529－ 保证人承担的保证责任是一般保证．还是连带责任保证。 2．选择保证的从属性或独立性 根据担保债权项口的风险含量，可以约定保证担保合同具有相对独立性，保证人 不因主债权合同的变更、无效而单方而免除保证担保责任。 3．担保人的告知义务 保证人或抵押、质押担保人的经营机制或组织结构发生变化，如承包、租赁、股 份制改造、联营、合并（兼并）、合资（合作）、分立等，担保人应当依据担保合同约 定提前通知债权人并协商确认担保债权，或履行合同约定的其他保全措施，以保证担 保债权不受损害。 4．履行保证担保责任的约定 连带责任保证人应在收到债权人出具的要求履行担保责任的书面通知后，按通知 的清偿金额、日期、地点和其他要求主动履行担保责任。 一般责任保证人则依据担保法的规定享有先诉抗辩权。 5．担保期起算日的提前届至 在主合同的履行过程中，因债务入违约，或出现担保法，合同法规定的抗辩权、 撤销权、代位权等法定情形，或出现约定情形的，债权人依法向担保人行使担保债权 的，视同担保责任期限的起算日提前届至。 6．担保物的保险条款 由抵押人、出质人办理抵押物、质物财产保险．保险期间应长于借款合同期限；有抵 押物、质物灭失或毁损所得的保险金，可以作为抵押财产或质押财产的代位物。 三、对担保人的特别提示 中国保监会《关于保证保险纠纷案的复函》1999年8月30日 律师应当提醒委托人注意，担保人的意思表示应当真实、充分、完整，当关键条 款的手写文字、打印文字、印刷文字的记载不一致时人受写文字的效力高于打印文字，打 印文字的效力高于印刷文字。 律师应当合理提示委托人，担保合同记载的下列文字，除有印刷或电脑打印外，建议 担保人亲笔手写： 1．承诺担保的金额：数字记载的大写和小写； 2．保证责任的启止日期：年月日至年月日； 3．保证担保的方式：是一般倮证，还是连带责任保证； —53O－ 4．担保责任范围：主债务额，利息，违约金，损害赔偿金，实玑债权费用，是 其中的全部还是一部分； 5．同时存在多个保证、抵押、质押的，保证人向主合同债权人承诺承担连带保 证责任，并应亲笔手写：“保证人与物的担保人向担保债权人承担连带担保责任”，或 保证人与物的担保人、其他保征人约定向主合同债权人承担个别担保责任，并亲笔手 写：“按照××％的比例承担××元人民币的担保份额承担个别担保责任，担保范围 是×××。 －531－