“超越承担过失”的刑法归责.pdf

「超越承擔過失」的刑法歸責 1 「超越承擔過失」的刑法歸責 許恒達*** 目 次 壹、導論 貳、過失犯「罪責」階層的基本概念 參、超越承擔過失與犯行前置說 一、犯行前置說 二、超越承擔過失的兩種類型 行為人身體、精神障礙類型 諮詢、資訊取得或準備義務類型 三、小結 肆、對犯行前置說的批判 一、構成要件行為的不當擴張 二、駕車肇事的過失責任問題 三、過失犯行為不法判定標準的紊亂 四、小結 伍、替代方案的選擇 一、單一過失概念？ 二、行為罪責論的例外？ 三、個人能力欠缺事由的不予考量？ 陸、結論 97 1 16 97 6 26 投稿日： 年 月 日 接受刊登日： 年 月 日 校 對：林立邕 * 清華大學科技法律研究所助理教授，德國法蘭克福大學法學博士。 ** 感謝兩位匿名審查人的意見與指教，筆者獲益良多，在此敬表謝忱，惟文責由筆者自負。 2 東吳法律學報第二十卷第二期 摘 要 本文探討與過失犯罪責要素相關的概念「超越承擔過失」，在刑法解釋學上 應該如何處理其刑責之問題，筆者反對傳統學說透過「犯行前置」的方式解決超 越承擔過失之問題，主張構成要件行為維持在後階段，但若在構成要件行為之前 階段，行為人主觀上對其實施危險行為個人能力的欠缺有主觀之預見或預見可能 性，則行為人不得再行享受該罪責要素欠缺的法律效果。 關鍵字：超越承擔過失、超越承擔罪責、過失犯 壹、導論 在過失犯刑事責任的析辯中，學理討論的重心基本上是過失犯不法構成要件的認定， 亦即如何認定個案中過失犯之行為不法（「客觀注意義務違反」或「製造不容許風險」） 70 與結果歸責（或「風險實現」）；不論是強調客觀注意義務的傳統見解，或是自 年代以 降逐漸支配過失概念發展的客觀歸責理論，均以處理過失犯的不法層面為理論的探討主 軸。相對於過失犯不法階層在學理論辯的蓬勃發展，過失的罪責層面逐漸失去刑法理論中 的重要性，刑法教科書均以大量的篇幅處理過失犯的行為不法與結果歸責，但是留給過失 犯罪責要素的篇幅則顯得寒酸許多1 。 論及過失犯罪責階層的實質內涵時，通常會指出過失犯罪責判斷的對象，是過失行為 人實現不法行為的個人可非難性，必須依據行為人的「個人」能力確認案例中是否有過失 罪責的成立2 。我國刑法學的討論中，林山田教授曾清楚地指出：過失犯「罪責階層」實質 的審查要素，除了與故意犯共通的責任能力、不法意識以及期待可能性之外，還包括下列 二項過失犯獨有的罪責要素：「客觀注意義務的認識能力與履行能力」以及「結果與因果 2005 9 以林山田教授 年 版的刑總教科書為例，過失犯罪責內涵的討論相對於不法階層的討論，只有約莫 2005 9 173-177 五頁的分量，參見林山田，刑法通論（下）， 年 版，頁 。然而筆者必須強調，過失犯罪責 階層重要性的萎縮不單只是我國刑法學界的現象，德國刑法學界的主流論述也是如此，現今大多數教科 書均強化過失犯不法階層的論述，具體的適例可以從兩本重要的刑法教科書中看出端倪，Vgl. Hans-He- inrich Jescheck/Thomas Weig