关于国际工程承包项目中履约保函的博弈.pdfVIP

第 26卷 第 5期 长春工业大学学报 (社会科学版) Vo1．26 NO．05 Journal0fChangchunUniversityofTechn。logy(S0cialSciencesEdition) Sep．2014 2O14年 9月 口法学研究 关于国际工程承包项 目中履约保函的博弈 于 航 张颖慧 (华东师范大学 社会科学学院，上海 200241) [摘 要] 处于买方市场 的国际工程项 目，业主的优势地位不言而喻。承包商必须根据合 同规定 向业主提交保证 金，以分散 因已方违约使业主遭受的风险。由此，作为独立的法律文件 的保 函在 国际承包工程 中得到广泛 的应用 。 一 方面促使承包商严肃履约，保障了业主 的利益 ；另一方面，以保函替代金额更高的现金抵押，使承包商避免了长期 的资金 占压，使其获得 了资金收益和资金优 化配置 的益处 。看似双赢，殊不知承包商承担 了更高的风险，承包商与 业主仍存在隐性博弈。本文以国际承包工程履约保 函为切入点简要分析承包商一方其存在 的法律风险，并针对所 提风险分析应对措施，以期减少业主方索赔造成的损失。 [关键词] 国际工程承包 ；履约保函；FIDIC合 同 [作者简介] 于航(1993一)，女，华东师范大学社会科学学院法律系学生，主要从事法学理论与实践研究；张颖慧 (1984一)，女 ，经济法博士，华东师范大学社会科学学院法律系教师，主要从事法律理论研 究。 一 、 签订履约保 函的隐性风 险 (一)非法律风险 1．项 目所在国的政治、经济形势。国际工程承包项 目不同于国内的工程承包项 目，致使承包商必须考虑 项 目所在国的社会大环境：政治局势是否稳定、项 目所在国与我国的外交关系是否持续 向好发展、该 国的经 济是否会发生巨大的波动等等。 根据我国目前的对外承包工程业务的发展状况来看 ，虽然市场有所拓宽、市场分布逐渐呈现出多元化趋 势，主要承接非洲 、亚洲等传统市场业务的特点仍然没有改变 ，这一特点受到竞争激烈的国际工程承包市 场现状的影响还将持续下去 、短期不会改变。这些国家和地区的社会大环境并不十分稳定 ，这正是我国承包 商面临的一大隐性风险。在这种情况下，国际工程承包项 目很可能遇到不稳定因素的影响，从而导致承包项 目工期延长以及承包商一方显性财产损失，如 ：劳动力 、材料 、设备市场等价格 的上涨 ，直接提高 了工程承包 价格 ；货 币贬值等金融市场因素 ，也影响着工程项 目的经济效益；承包商资金周转不开也将间接导致工期的 延误 。因而 ，签订的保证承包商按期完成项 目工程的履约保函，就会因未按时完成项 目导致履约保 函项下的 款项按照国际工程合同的规定被划走这一严重后果 。 2．业主的状况 。业主的财力、信誉甚至是项 目资金的来源对于承包商来说都存在风险。业主的资金实 力 。业主 自有资金充足、融资能力强 ，即便存在项 目所在 国经济状况不稳定的情况 ，也能保证业主及时向承 包商付款。避免了停工、延长工期的情况 ，避免业主和承包商间彼此产生相互推诿责任的矛盾 ，进而动用履 约保函。 业主的信誉。业主方有良好 的信誉作保障，即使承包商向银行申请出具 “见索即付”的履约保 函，发生恶 意索偿情况的可能性也会 比较小 。因为如果业主恶意动用履约保 函导致与承包商的关系恶化进而使得工程 ① 中国对外承包工程商会新 闻发言人张湘 2月 27Et表示 ：“2013年，我国对外承包工程企业在欧洲新签合 同额达到 114．3亿美元 ，同比 增长31．8 ，增速超过其他各洲 ；在拉丁美洲 的新签合 同额也达到 182．2亿美元 ，同比增长 25 ，业务也进一步拓展到巴西 、智利 、墨西哥等国 市场 ，项 目涉及石油化工 、基础设施、港 口建设等更广阔的领域 。”新华 网北京 2月 28日电(记者雷敏) 一 ～ 6O ～一 停工 ，业主在时间成本上的损失并非是履约保函能弥补的。反之 ，如果业主的信誉有限，供应的资金、材料或 设备质量不合格 ，或供应不及时，也会导致承包商不能按规定履行合同或是延误工期 ，且承包商应业主要求 出具的是金额 巨大且期 限较长的 “见索即付”履约保函，日后承包商就很可能会承担着业主恶意