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法政论坛 也说美国宪政的“反多数难题” 钱锦宇 反多数难题 （ ）不仅在美国宪政体制中引人 !# $%’!#()*+,%(-!+(-+’ .-//-$0!1 注目，而且也是宪法理论中具有较大争议的话题。任东来教授曾以质疑的口气， 提及了两个最直接涉及美国宪政体制中的反多数性质的问题：其一，如果由当前 立法机关通过的现实性的立法，果真违背了由美国国父们于 2343 年制定的历时 性的宪法之原旨，请问，“凭什么一个代表现在多数人意志的立法要服从于由五 十五位白种男人制定的又老又旧的宪法？……凭什么这些一小撮死人的意志至 今仍然要决定美国芸芸众生的现代命运？”其二，在美国的政治实践和理论中， 反多数难题更多的是和司法审查 （又称违宪审查）制度联系在一起的。依据司法 审查制度，联邦最高法院有权以国会的立法违反宪法为由，从而宣布其为无效。 那么，“凭什么要有九个七老八十的大法官来决定多数人同意的法律是否违宪， 凭什么没有经过民选、且终身任职的大法官可以超越代表多数人利益的立法机 构，说宪法是啥就是啥呢？”（东来：《凭什么独立的法官比民选政客更有权威》， 载 《读书》， 年第 期） 56667 26 大概是因为不满意大多数美国法官和宪政学者 “历来如此”的答案，任东来 教授做出了自己的判断：首先，美国联邦大法官历来至高无上的权威；其次，为防 止多数的暴政。毕竟制定宪法及 《权利法案》的目的，借用杰克逊大法官的话来 说，就是：“把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之 多数和政府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生 命、自由和财产的权利，自由的言论，自由的新闻，信仰的自由和集会的自由，以 及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的，它们不依赖于选举的结果。”（丁 林：“四两如何拨千斤———关于美国联邦最高法院的 反‘多数’性质”，文章来源： ， ） !!89: : ;;; ,=!’#!$’: +(!-$0#: 666?4+@8 566?52 然而，对上述两个答案中所涉及的有关反多数难题与民主，司法审查和法 % !#$ % 法政论坛 治，及其相互之间关系的问题，是否还能从其他视角回答呢？对于第二个问题的 回答，是否还有进一步探讨、分析与论证的空间呢？ 其实，关于反多数难题向人们提出的第一个疑问，即 “国父们的宪法就是我 们的宪法吗？他们的社会契约就是我们的社会契约吗？”《独立宣言》的起草人托 马斯·杰弗逊早就已经考虑过，而且还作出了某种旨在抵制反多数性质的明确回 答：后人没有遵守前人制定的宪法的义务 他主张宪法应当于 年后自行终止， ! # 并应当每 年重新修改一次宪法，以此来保持宪法与人民意愿的一致性。非得 $% 如此，宪法才对后世之人具有约束力。然而事实是，美国宪法的缔造者，出于维 护宪法稳定性和权威性的考虑，出于他们对于其起草的宪法草案是自由精神和 某种 “高级法”的经典体现的信念，也可能他们从制宪活动的艰巨性和各方无休 止的斗争与妥协中，意识到每一次制宪或者修宪都将是一场蕴含巨大风险的、激 烈非常的博弈和斗争。所以，他们不仅没有采纳杰弗逊的建议，而且在他们起草 的宪法中还注入了 “修改宪法应该是困难的”这样一条理念及与此相应的制度安 排。 要应对这一个疑问的挑战，首先需要指出的就是，宪法并非是用来放置在圣 坛上供敬奉的，也并非只是一个政治性文件。宪法作为一个主权国家分配权力与 权利资源的根本大法，其最基础的性质就是法律性。作为法律，宪法的内容就必 须基于社会生活的现实，反映特定社会的生活关系，并通过自身的适应机制来调 整其适应性，从而能够与社会政治、经济和文化形成互动的态势。只有如此，宪 法才是真实的，也才能使其自身避免成为马克思所