试论比例原则在我国法律体系中的定位.pdfVIP

( ) ( ) 法制与社会发展 双月刊 　　　　　 　　　　　　　　　　　　　2003 年第 1 期 总第 49 期 试论比例原则在我国法律体系中的定位 许玉镇 内容提要 : 比例原则的法律定位是成文法国家和判例法国家分歧比较大的问题之一 。笔者认为在我国 不宜将比例原则定位为宪法性原则 , 不宜将其扩大适用于立法领域 、刑法及私法领域 。应将比例原则定位 于行政法基本原则 , 这意味着比例原则不仅适用于传统的权力色彩较浓的干预 (侵害) 行政领域 , 而且适 ( ) 用于给付 授益 行政领域 。 关键词 : 比例原则 　宪法性原则 　给付行政 Abstract :the position of the proportional principle is an issue to which statute law and case law hold different views. The author deems that in our country the principle should not to be established as a constiutional principle , nor extend its use to legislation , criminal law or private law. It ought to be a basic principle of administrative law , this means that it will apply not only to traditional administrative intervene ,contitutional principle , interests - conferring administration . Key words :proportional principle , constitutional principle , interests - conferring administration . 自19 世纪德国在公法领域提出比例原则以后 , 该原则 目前已被法国、英国、美国、西班牙 、意大 利 、日本 、我国台湾等许多国家和地区以成文法或判例法的形式所采纳 。近几年来 , 比例原则也逐渐被 我国学者所注意和重视 , 陆续有文章介绍 、比较 、分析该原则 , 学界通说将比例原则总结概括为三个亚 原则 : ( 1) 适应性原则 , 即国家措施必须适合所追求的目的或者所实现的目标 ; (2) 必要性原则 , 即如 果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少 , 那么这种干预必须是最低限度的 , 也就是说 , 国家在其职权范围内已经没有侵害更小的措施可以采取 : (3) 狭义比例性原则 , 即干预自由的国家措施 对当事人来说是不过分的 , 对国家所追求的目标来说是适当的。借鉴 、移植该原则的前提是要弄清楚它 在一国法律体系中的定位 , 有些学者将比例原则直接定位为宪法性原则 , 不仅适用于行政法领域 , 而且 适用于刑法 、民法领域 ; ① 有些学者将其直接定位为行政法基本原则 , 对它在其它领域的适用问题避而 ② 不谈 。 无论是哪种定位理论 , 似乎都把这种定位作为前提直接适用 ,