规则之治下的自由裁量——以公正司法为视角.pdfVIP

876公正司法与构建和谐社会 规则之治下的自由裁量 ——以公正司法为视角 福建省厦门市湖里区人民法院 翁英超 作为一个大陆法系国家，法官必须严格恪守成文的法律规则严格司法，无疑是我国 带有强烈的理想化色彩的法治环境下的主流。人们希冀司法程序性地运作并忠诚地适用规 则，就能够如同投币于自动售货机一样得到预想的结果。尽管尊重规则、维护规则在司法 裁判中的权威是法治的要求，然而，审视一下我们的司法实践，在规则缺位、缺陷、冲突 等一系列法律漏洞不可避免的情况下，在审判实务中是否需要自由裁量，何时自由裁量， 怎样自由裁量以及如何避免自由裁量的恣意等方面尚未形成较为统一的看法。为此，本文 围绕这几方面从理论与实证的视角探讨规则之治下自由裁量的必要性，并分别阐述了法律 推理、法律解释、利益衡量等若干司法衡平技术的合理应用，同时提出自由裁量必须加以 法律价值的实现、遵循法律原则的引领、接受民众的考量等一系列公正司法理念的限制， 以保持规则之治与自由裁量在构建和谐社会的社会主义法治理念下的良性互动状态，以期 对司法裁判中法官如何寻求形式规则与价值判断的一致，从而以一种积极能动的姿态将机 械之规则演化为活动的、和谐有序的秩序有所裨益。 一、规则之治下为何需要自由裁量——基于实证与理论的视角 (一)实证的检讨：规则之治与裁判正当性之间的冲突 规则之治是现代法治追求的目标。①法律提供了法官在裁判每一个案件时必须适用的 所有法律规则，但也因此制造了立法与法院之间的紧张关系。当今世界上最主要的两大法 系——大陆法系与英美法系，对于这个问题的回答回旋于两个极端：在大陆法系国家，这 种规则的统治更多是以系统化的和韦伯所说的“形式理性化的”制定法规则为中心，通 过法官在具体的司法中不断回归和确认制定法规则来实现的。而英美法系法官有较大的司 法裁量权，在具体案件的审判中以解释的名义不断修改规则，甚至可以撤销原先的判决。 作为一个大陆法系国家，恪守成文的法律规则而严格司法，无疑是我国带有强烈的理想化 色彩的法治环境下的主流。然而，审视一下我们的司法实践，拥有了法律规则，适用了法 律规则，我们的裁判并非一定就是正确的、公平的、正义的、合乎公众价值判断的。让我 们以一个真实的案例为切入点。 2004年吉林省东丰县发生的历时6年且惊动中央的“梯子案”，更是将机械裁判演绎 ①苏力：《现代化视野下的中国法治》，江西教育出版社1998年版，第34页。 878公正司法与构建和谐社会 有规则，所有的规则都是法官在审理案件创造的。 现代社会早已抛弃“机器法官”的理念，同样拒绝接受“立法法官”的观念，与此 同时，概念法学主张机械司法与现实主义法学主张法官造法的两极之间出现了一些新的法 学流派，在肯定规则对法官的约束力的前提下倡导能动司法。新分析法学派代表哈特以语 言分析哲学为依据，指出认为规则只具有确定性或偏执其模糊性均是错误的，“形式主 义”和“规则怀疑主义”都过于偏激，他提出规则的开放性特征，指出构成规则的日常 语言既有一个外延涵盖明确的意思中心，在一定程度上是可以确定的；另一方面也有一个 外延有不确定的边缘的开放结构。立法者在立法时不可能预见到所有将来可能发生的情 况，法律体系不可避免存在空缺，在语言和规则的“边缘地带”，法官享有自由裁量权， 并能够创造新的规范。 二、规则之治下何时需要自由裁量——基于法律漏洞的分析 在对规则之治下自由裁量的必要性进行分析之后，从逻辑的层面上，必然需要进一步 探讨自由裁量在规则之治下运行的空间。众所周知，法的价值总是高于法和法的价值的现 实状况，并具有绝对超越指向的性质。相对于价值的这种无限性，技术是有限的。价值与 技术之间的冲突注定了这种藉由技术手段将价值实在化而导出规则的宏观立法过程，显然 不可能是对价值的完整的、忠实的和完全不发生位移的反映。在此情况下，规则与价值之 间的冲突产生了大量存在法律适用疑难的案件，下面仍然结合具体的案例对于法律漏洞的 不同形态及其成因加以分析说明。 1．规则的缺位 法律从产生初始就伴生的时滞性、保守性和缺乏灵活性使得司法的调控领域无法紧跟 社会发展的节奏进行同步的扩张，封闭的法律规则体系之问也必然出现与社会的复杂关系 之间的冲突，当存在一个含义清晰明了的规则可明确适用于某个案件的事实时，对司法裁 量的需求是很小的。当然，规则也可能是模糊的，甚至根本没有现成的规则，但是法官并 不能因为规则的