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完善我国建设工程施工劳务分包制度之研究 众成仁和律师集团(济南)事务所李 恒 我国建设工程领域广泛存在施工劳务分包，然而我国尚未建立起完善的建设工程施工劳 务分包制度，笔者认为，应当针对我国建设工程施工劳务分包的现状和突出问题，从法律上明 确界定建设工程劳务分包，进一步规范建设工程施工劳务关系，从而不断加强对建设工程施工 劳务分包各方当事人特别是施工劳务分包人的保护，这不仅有利于促进我国建筑业健康发展 和国民经济的增长，而且对于构建和谐社会也具有重要的现实意义。 一、我国建设工程施工劳务分包的现状和突出问题 建筑业是国民经济支柱产业之一，根据2006年度我国国民经济和社会发展统计公报， 2006年全年全社会建筑业实现增加值11653亿元，比上年增长12．4％。而且建筑业是劳动密 集型行业，就业容量巨大，吸纳的农民工已占农村进城务工人员总数的1／3以上。据国家统计 工，总人数已达3201万人。目前，建筑市场劳务队伍的组织形式主要有三种：一是劳务分包企 业，以独立企业法人形式，提供劳务分包服务；二是施工总承包企业和专业承包企业自有的劳 务作业班组；三是“包工头”带队的零散用工。 目前包工头带队仍是建筑劳务主流。在以农民工为主的建筑劳务市场存在一些亟待解决 的问题：一是用工企业与“包工头”签订劳务合同，一些“包工头”随意用工、管理混乱，违法转 嫁经营风险，损害农民工的合法权益；二是农民工队伍职业技能培训和鉴定数量严重不足，从 业人员素质较低，给工程建设质量带来隐患和安全隐患；据统计，全国已建立7500家左右劳务 9．1％，然而优秀的劳务企业数量太少，供不应求，几家大型总承包企业争抢激烈，大量新劳务 企业质量难以保证；三是农民工队伍庞大松散，无序流动，大量农民工随包工头无序流动，给城 市管理带来困难；带来行业管理的困难；四是建设领域存在拖欠农民工工资问题。①“包工头” 现象还直接造成转包、挂靠等扰乱市场秩序的违法违规行为。 二、目前我国建设工程施工劳务分包的制度缺陷 (一)法律缺陷：上位法与下位法不衔接、不统一、不协调，相关法规政策缺乏足够的稳定 }生、持续性和有效性 在法律和行政法规层次上：《建筑法》对建设工程总承包、工程分包和专业工程分包作了明 ①建设部《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市[2005]131号)。 完善我国建设工程施工劳务分包制度之研究259 确规定，但对施工劳务分包没有明确规定，仅有《民法通则》、《合同法》的基本原则可以适用于 施工劳务合同，而其他法律和行政法规对施工劳务分包均没有明确的规定。由于施工劳务分 包不同于一般性的劳务关系，其具有显著的特殊性，如果在法律和行政法规层次上没有基本规 定，而仅仅依据《民法通则》、《合同法》的规定，是远不足以建立和完善建设工程施工劳务分包 制度的；而且由于目前法律没有对劳务分包的法律属性予以明确界定，导致在认识上和实践中 产生大量将劳务分包认定为转包、违法分包的偏差。 在部门规章和地方法规层次上：2001年4月18日建设部发布的《建筑业企业资质管理规 定》中明确提出了建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列；2001年3 月8日建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》，规定了十三项作业分包企业资质标准； 和市政基础设施工程施工分包管理办法》，首次对劳务作业分包的定义进行了明确界定。同 时，有些地区也陆续出台了一些地方法规。但所有这些部门规章和地方法规均缺乏上位法的 依据，法律效力较低，执行力度不强，而且各地的地方法规规定不统一，不利于有效规范建设工 程施工劳务分包。 在政策和规范性文件层次上，2001年5月9日建设部发布实施的《关于进一步整顿和规范 在有形建筑市场设立专业分包、劳务分包的分市场，发布分包工程和分包企业的信息，为总包 分包双方和政府规范分包活动提供服务。2005年8月5日建设部发布的《关于建立和完善劳 三年的时间，在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度，农民工基本被劳务企业或其他用工企 业直接吸纳，“包工头”承揽分包业务基本被禁止。同时，有些地区也相应出台了一些地方规范 性文件。然而，无论是建设部还是地方的政策、规范性文件，均未保持必要的稳定性和持续性， 也没有切实可行的具体制度措施，规范性文件设定的目标未能得到实现。 (二)配套缺陷：劳务分包企业资质推行缺乏必要和有效的配套、保障措施，导致推行劳务 分包企业资质