水资源管制立法理念的研究.pdfVIP

环 境 法 治 与 建 设 和 谐 社 会 ——2007年全国环境资源法学研讨会（2007.8.12~ 15·兰州）论文集 水资源管制立法理念研究 邢鸿飞 （河海大学法学院，江苏南京 210093 ） 摘要：本文首先界定了水资源具有的生活用水、资源用水和环境用水功能，以此为基础，分析了水资源 管制立法中的理念定位。首先，生活用水应该被视为一项财产权，立法应保护生活用水这一基本人权的 实现；其次，对于资源用水，应该建立独立的水资源管制机构，同时促进以绩效评估为基础的水权市场 的建设，提升水资源的利用效率；第三，对于环境用水，本文认为应将环境用水视为公共产品，立法中 需要确立政府管制与公共参与的理念。 关键词：水资源 管制 立法理念 当代日本著名的经济学家青木昌彦教授指出：“制度是关于博弈如何进行的共有信念的一个自 我维系系统。制度的本质是对均衡博弈路径显著和固定特征的一种浓缩性表征，该表征被相关域几 乎所有参与人所感知，认为是与他们策略决策相关的。这样，制度就以一种自我实施的方式制约着 参与人的策略互动，并反过来又被他们在连续变化的环境下的实际决策不断再生产出来。” 1也就是 说，一项制度是多重因素相互支撑和相互制约下生成的。美国著名经济学家诺斯强调，制度的变迁 是因为来自于规则改变、非正式限制的改变与执行方式和效果的改变等边际的变化所导致的。2 因 此，任何一项制度的生成和变迁取决于多重因素的制约。本文将从学理上对水资源的功能进行划分， 并以该划分为标准，探讨相应区间的制度救济及法律理念，从宏观上建构水资源管制立法的制度框 架及其实施进路。 一、水资源的功能分析 《黄河水量调度条例》第3 条第二款规定：“实施黄河水量调度，应当首先满足城乡居民生活 用水的需要，合理安排农业、工业、生态环境用水，防止黄河断流。”第 8 条第四款要求，在制订 黄河水量分配方案时，应该坚持“统筹兼顾生活、生产、生态环境用水” 的原则。由此，现行立法将 水资源划分为生活用水、农业用水、工业用水和生态用水四个区间。考量这四个区间的内在属性， 有利于我们制定有效的规则，并提高法律实施的效率。黄伟伦博士认为，水资源有资源功能和环境 功能。3 水的资源功能是指人可以由水作为原料及溶液获得的资源价值，水的环境功能是指人可以 由水提供景观及涵养生物等所获得的环境价值。实际上，这种划分在我国上述立法中已有印证，农 业和工业用水对应的是水的资源功能，生态环境用水对应的是水的环境功能。基于黄伟伦博士的观 点和我国现行立法的规定，水资源的功能应该由如下部分构成：首先是水的生活功能，即水资源作 为生命维系的基础，其要求水资源分配时要首先考虑生命的维系；其次是水的资源功能，即水资源 在农业和工业生产中具有的生产资料的价值；第三是水的环境功能，即水资源作为生态环境维系的 必需品所具备的经济价值和社会价值。下文我们进一步分析这些功能区间所主张的制度映射。 二、生活用水：一项财产权 由于生活功能下的水权是民生所系，作为生活的必需品必然纳入政府管制的范畴。生活用水 取水有两种模式，一种是从水源直接取水，一种是从供水企业中购买生活用水。第二种情形更多的 是资源功能中的问题，本节我们仅讨论第一种情况。德国 1996 年《水管理法》确立了水域利用的 批准许可制度，水域利用需要获得主管部门的批准或许可，立法同时也做出了除外规定。《水管理 法》第 23 条对地表水“公共用水”做出了规定，允许“每个人在一定范围内利用地表水” ；第24 条规 定了所有者和附近居民对水域的合理利用。第 33 条确立了“为家庭生活，为农业、家禽饮用或少量 为暂时目的之用” 的地下水许可豁免的制度，但同时立法保留了政府有权将上述豁免免除并确立许 可制的权利。对于违反许可或批准规定擅自用水的，该法第 41 条确立了行政罚款制度。概而言之， 德国立法确立了生活用水的一般许可和例外管制的制度，政府可以根据需要，要求生活用水取水获 得许可或批准。我国现行立法均强调生活用水的优先性，如《水法》第 21 条、《取水许可和水资源 1 [ 日]青木昌彦著，周黎安译：《比较制度分析》，上海远东出版社 2001 年版，第 28 页。 2 参见[美]道格拉斯·诺斯著、刘瑞华译：《制度、制度变迁与经济成就》，（台）时报文化出版公司1994 年版。 3 参见黄伟伦：《水资