先秦法家思想和封建集权制度及其传统“厌讼”心理.pdf

内容摘要 中国本土传统文化的现代转型，是实现本土法治的必由之路。我以为，本土 法治需要两个起码的文化条件，其一是传统文化资源的再生，其二就是国民心理 机制的重塑。“厌讼”心理是中国文化的精神特产，也是本土法治的改造对象。 对中国传统重新审视并作出时代的解释，在中国完成现代化转型的过程中消化 “厌讼”心理，实际上是一种意义极其重大的本土文化和国民心理的改造运动， 它将见证一种建立在文化和历史根基上的法律思想以及本土文化的现代解释学 转换，其巨大影响决不会只限于法学领域。 其中，“法家”是一个无法回避的课题。一方面，它长期以来构成我们对于法 律的认识和理解的“前理解”，是传统社会国家制度和国民“厌讼”心理的重要渊 薮；另一方面，也是我们在与历史、与世界对话中建设法学理论和法治目标的重 要文化资源和考察对象。与儒家和道家一样，法家也是中国传统文化在商周时期 文化转型之后所产生的思想流派和精神果实，法家与儒家一样是着眼于社会现实 的发展和精神文明的出路。与儒家不同的是，法家特别强调“法后王”而非“法 先王”，这样就使法家特别看重国家政治制度的现实价值和君王贵族特权的现实作 用，从而在封建国家的制度建设和君王贵族的权术手段上出谋划策、运筹帷幄。 法家的理论基础是商周时期形成的本土形而上学与阴阳哲学，在长期的辩论和实 践中发展出一套（与儒家相对的）别具一格的现实主义和功利哲学。法家以“人 性本恶”、“趋利避害”为理论基础，以“富国强兵”“称霸海内”为政治目的，以 “强权独断”、“刑九赏一”为法律手段，以“制民愚民”、“农战削商”为制度设 施，通过“计划经济”、“集体主义”与“法自君行”、“刑赏一出”完成了从经济 基础到上层建筑的高度专制，沿用至清。法家实际上是中国封建社会制度的完成 者。整个封建社会的法制建设就是从上而下的集权专制的决定论，通过各种手段 将特权法、专制法、国家法合体的政治法律制度强加在人民头上，并通过欺骗、 愚弄和钳制进一步消除了民众对于这种法律制度的反向的心理张力，形成了传统 国民“厌讼”心理的层次建设。法家的这种制度建设和精神导向是通过经济基础 与上层建筑同步、法令运转和行政机制并行，分层次、分步骤地逐渐展开，整体 发展，环环相扣。因此，传统的国家法就是君王术士密谋的神秘法（而非神圣法）， I 是封建秩序的国家法（而非民间法），是封建贵族的特权法（而非人权法）、是孤 家寡人的专制法（而非民主法），它的产生、颁布和执行都是与法治相对立的，与 西方的法律发生学是相背逆的。法家的思想和现实外延都是现代法治的思想阻碍 和制度阻碍。 因此，在本土法治的理论建设过程中，系统解读中国传统文化尤其是先秦法 家思想就显得特别重要。理解和重新解释先秦法家思想是本土法治建设的基础性 理论研究工作。因此，在本题研究中，一个首先要解决的问题就是法学方法论的 变革，由“实证主义”向“人文解释”转变。长期以来，“实证主义”是国内法学 界乃至整个社会科学理论的方法论。然而，“逻辑实证”在本质上是自然科学的方 法论，它无法在人文学科中普遍适用。实证主义激烈反对形而上学，但实际上却 是传统形而上学的存在样式，换言之，实证主义在自身普遍化与绝对化时，本身 已经成了一种形而上学。实证主义无法通约自然科学与人文学科，把许多有关人 的真实推向了一个遥远的彼岸，从而无法解释事物的真正来源。相反，法学解释 学，是本土法治理论探索的行之有效的精神科学的方法。法律本身是人的世界中 的意义维度，是一种存在于人的世界的“存在者”，法律通过“此在”（人）在自 我的意义世界中揭示出法律自身的“存在”，实现了主体和客体、思维和存在的真 正和谐，使人的法律意识、法律行为和法律本身在实现了“视阈融合”的基础上 达致高度的统一，向“法律人”的社会形态和法学理论上坚定迈进。解释学的核 心问题就是理解和解释，解释就是创造。解释的方式是对话。对话使中国传统法 律文化和西方传统法律文化和谐地统一起来，并使之成为我们自己的存在世界中 的重要部分，从而实现了法的秩序、公平和效益。所以说，对话是本土法治的第 一步，也是法学的核心所在。法律发生学就是对话的发生学。民商法、刑法、法 理学、程序法全部都是对话。立法和司法同样也是对话。对话、理解，是本土法 治绕不过去的一个根本问题。在“对话”里，有逻辑理性，有平等自由，有理解 互动，有创造建设。 针对本土法治所面临的诸多理论纠缠，基于法学方法论的变革，在本题研究