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和谐社会的刑法现实问题 日本对死刑替代刑罚的研究及其 对我国的启示 陈家林+ 日本是发达国家中为数不多的仍保留死刑的国家之一。百年来日本学术 界围绕死刑的存废问题展开了激烈的争论。这一争论的结果虽然使Et本战后 成长起来的刑法学者和司法工作者彻底抛弃了“杀人偿命”这种报应主义思 想，不再有人真诚地赞成死刑，但却并未使死刑立即废止论成为通说。理论 界大多数人仍然认为现在废除死刑为时尚早，从而形成占优势地位的所谓 “死刑废止尚早论”。①“死刑废止尚早论”的主要依据在于国民感情，即认为 “现在国民的感情还没有达到肯定废止死刑的程度。只要存在这种法确信， 实现死刑的废止是很困难的，得不到国民支持的政策不是好的政策，是不被 允许的。此外，在议会制民主主义下也是不可能违反国民的法感情来废止死 刑的。在这个意义上，只有我国的国民感情发生变化，认为死刑不再符合通 常的人的情感而感受到其残虐性时，死刑才有可能被废止。”②在这种背景 下，为了逐步改变民意，日本学术界一部分学者展开了对死刑替代措施的研 究，希望通过提出替代死刑的刑罚，来消除民众对于死刑废止的恐惧，以最 终达到废除死刑的目的。 一、 提出死刑替代措施的必要性 在废除死刑之后，是否有必要提出一种新的替代死刑的刑罚，日本学术 界的意见并不一致。由于日本现行刑法第28条规定“被判处惩役或者禁锢的 人，如果有悔改表现，在有期刑的执行经过1／3、无期刑的执行经过10年 后，可以根据行政机关的决定准许假释”。因此，部分学者认为，“作为死刑 制度问题议论的前提，关于‘代替死刑的最高刑’的调查研究和具体的提案 是当务之急。我国就刑罚制度而言，在死刑与无期刑之间存在巨大差距。死 刑是剥夺生命的极刑。而与此相对，元期刑仅仅经过10年就可以假释，这的 确有巨大的差距。这种巨大差距的存在，使关于死刑制度的讨论偏离正轨。 +武汉大学法学院副教授，法学博士。 ①[日]加藤久雄：《关于死刑的替代刑》，载《现代刑事法》2001年第5期，第49页。 ②[日]大谷实：《死刑制度的走向》，载《法律时报》第69卷第10号，第7页。 1264 日本对死刑替代刑罚的研究及其对我国的启示 提出能够被广泛接受的代替死刑的最高刑，在此基础上来讨论死刑制度问题， 也能够促使国民意识的变化。”①但是，也有部分学者反对这种意见。如菊田 幸一教授指出“死刑废止论者为什么必须提出死刑的替代制度，对此我是抱 有疑问的。死刑的替代方案始终是以死刑制度的存否为前提的，在这个意义 上，它不过是一种下策。死刑废止运动是不应该允许以下策来混淆本意 的。”② 三原宪三教授也指出，“我一直就无法理解在讨论死刑是存置还是废止 的问题时，为什么我们必须提出死刑的代替刑。提出代替刑的论者，是认为 中 这是朝着死刑废止迈进的一步。然而，我长期以来主张只要死刑有误判的可 能性，不对，这已经是由国内外所发生的多数事实所证明了的，那么就必须 卷 从现行刑法中删除‘死刑’这两个字。因此，如果死刑被废止的话，当然就 应该采用现行制度中的无期刑。”③ 然而，日本多数学者认为只要把死刑废止作为现实问题加以考虑，那么 就不得不考虑死刑的代替刑。为此，这些学者们提出了多种多样的设想。 二、 死刑的替代刑罚 在废止死刑的情况下，如果不考虑代替刑的话，那么最高刑当然就是无 期刑。日本现行法制下的无期惩役及无期禁锢，在理论上是可以拘禁终身的 刑罚，但法律则规定在服刑。lO年后可以假释。因此，事实上大部分服刑人在 服刑20年后被假释，20年后仍在监狱中拘禁致死的事例非常少。“在现代这 种节奏极快的社会中，10年或者15年已经是非常漫长的时间了，然而还是 有很强烈的意见认为作为代替剥夺生命的死刑的刑罚，其拘禁时间仍然