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精选论文 渔业权视域下的渔民权益保障研究 申天恩 (大连水产学院，辽宁大连116023) 摘要：渔业权的概念在理论界是存在的，但在我国司法实务中并未承认这种权利。理论界和实务界的异见引起的思 考是，是否有渔业权这个单独权利?若有，在立法安排上将如何进行规定?渔业权视域下的渔民权益通过何种路径得以救 济?本文在廓清渔业权是否存在的争论焦点之上，进一步明晰了渔业权产生的法理基础。指出应从权利生成的角度重新建 构渔业权，立法安排应将其置于用益物权编，渔业权视野下的渔民权益保护应从公力和私利两方面进行救济。 关键词：渔业权：法理；救济 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第123条规定，依法取得的使用水域、滩涂从事 养殖、捕捞的权利受法律保护。根据这一条款，我国理论界学者指出《物权法》在用益物权编规定了渔 业权，这是《物权法》关注民生维护民权的具体体现，既是我国政治法律和社会文明进步的结果，也是 构建社会主义和谐社会的有利保障…。这种观点基于以下法理认识，我国的渔业权制度可以分为养殖权 和捕捞权两种，而我国的《物权法》将使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利纳入到《物权法》则间接 的构成了将“渔业权”纳入到《物权法》当中。然而，实务界对此的认识是“本条(《物权法》第123 条)并没有创设新的权利类型，仅仅是对《矿产资源法》、《水法》、《渔、lk法》等法律已经规定的权力类型 予以重申”乜，。理论界和实务界的异见引起的思考是，是否有渔业权这个单独权利?若有，在立法安排 上又将如何进行规定?渔业权视域下的渔民权益通过何种路径得以救济? 渔业权有无争论的厘清 从我国的立法实践来看，我国2000年10月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议 修改通过的《中华人民共和国渔业法》(以下简称《渔业法》)明确规定了养殖业及养殖证、捕捞业及捕 捞许可证，《渔业法实施细则》还规定了定置渔业和娱乐性垂钓。以上的法律条文未出现渔业权字样。在 理论界，反对将渔、|k权作为一项独立的民事权利类型的观点认为，作为国内法上的渔业权制度，在英美 法系国家是作为公权而非财产权存在；在大陆法系国家，如日本，渔业权是一种南本权和派生权利共同 组成的双层权利结构。由于我国明确宣示海域为国家所有，传统法上的渔、Ik权制度被现有的不动产物权 体系所吸收，若创设渔、lk权，将破坏物权法上的一物一权原则“”。针对这种观点，崔建远先生认为，渔 业权在我国是独立存在的，且包括多项内容。渔、』k权作为财产权的一种，具有财产权的一般特性，并且 也是符合法理与社会实践H’。笔者赞同崔建远教授的观点，原因在于从法律实践来看，我国的《物权法》、 《中华人民共和国渔业法》(以下简称渔业法)并未明文规定渔业权，但是我国相关的法律规范并未否认 渔业权的存在。而之所以出现这种尴尬局面，一是，因为按照传统的物权法法理建构即所有权权能分离 理论：这一理论利用所有权与他物权都具有占有、使用等对物的具体支配形式，顺势将他物权解释为所 有权权能的解释和转化，确立了他物权的渊源、性质和地位。而作为渔、lk权的母权——水资源所有权， 派生的权能——水域(包括滩涂)排他性使用权，涉及的问题较多，也比较复杂，宜作进一步研究。二 是，因为我国渔业权与海域使用权的关系在理论界和实务界一直存在较大的争议。 二、渔业权的法理解析 任何权利，它都具有“正当性”或“合法性”或“现实性”。权利的这三种特征相应的构成了“应有 权利”、“法定权利”等存在形态。应有权利即事实上的权利，即权利是南社会经济结构和文化发展所制 约的人们在社会关系中的行为自由及其界限，它意味着人的积极性、创造性地发展和对物质的、精神的 利益的享有。应有权利是权利的初始形态，它是特定的社会的人们给予一定的社会物质生活条件和文化 传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认或被承认应享有的权利晤1。应有权利作为 作者简介：申天恩(1979一)’男，大连水产学院讲师，法学硕士。研究方向：海洋法与渔业法． 152 2008’中国渔业经济专家论坛 人的价值的集中体现或载体，是人作为价值主体的确证方式，是主体资格的全能表现m1。渔业权被一些 学者解释为“渔业权是渔民固有的生存权利，属于渔民的基本人权的范畴；这