外商投资企业股权转让若干制度反思.pdfVIP

J052第四届西部律师发展论坛．(内蒙古)论文集 外商投资企业股权转让若干制度反思 四川竹海律师事务所方太文 内容提要：《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)(法释 [2010]9号)为外商投资企业股权转让纠纷提供了与既有法律规定不一致的法律规范．比 如，明确规定第三人可以善意取得股权．将未经批准的股权转让合同认定为未生效合同，并 进一步规定转让人和外商投资企业的报批义务是一项独立于主合同的义务，转让人未履行报 批义务的须承担不履行报批义务的违约责任。转让人向股东以外的第三人转让股权侵犯其他 股东同意权和优先购买权时，其他股东可以诉请法院撤销股权转让合同，但是，却遗漏了转 让人不履行通知其他股东的义务时，受让人的救济措施。 从解释论角度分析，鉴于股权不似物权属于支配权，具有绝对性、排他性、优先性，以 及股权的社员权属性，股权转让不应该参照适用《物权法》第106条关于物权善意取得的规 定。转让人未履行报批义务的，有约定的按约定承担责任，无约定的应该只需承担因其未履 行报批义务而产生的损害赔偿责任。转让人履行通知义务是报批义务的先行条件，因此，宜 将通知义务如同报批义务那样，规定为独立的合同义务，受让人可以与转让人约定转让人未 履行通知义务的赔偿责任． 关键词：外商投资企业股权转让善意取得通知报批 引盲 明确规定，股权转让可以参照适用《物权法》第106条规定的善意取得制度。之所以如此规 定，是由于受到民事理论的制约，中国的公司法律制度过分的强调了股权的“准物权”属 性。1笔者认为，不宜将公司看成是股东的集合财产，而应该从股东、公司的独立主体地位分 析股权转让是否应该参照适用物权变动中善意取得的规定。 侵犯其他股东同意权和优先购买权的股权转让合同的效力，存在有效说、无效说、效力 意权和优先购买权的，其他股东可以诉请法院撤销股权转让合同，但是，其并未向受让人提 供救济手段。 法释C2010]9号第1条规定，转让人的报批义务是一项独立的合同义务，转让人未履 行报批义务的须承担违约责任。但是其关于受让人直接诉请解除合同时．只能请求转让人承 担缔约过失责任I受让人先诉请转让人和外商投资企业继续履行报批义务并获法院支持后， 外商投资企业股权转让若干制度反恩J053 转让人和外商投资企业仍不履行报批义务时，却可请求转让人承担违约损害赔偿责任的规定， 有待商榷。 一、股权转让不适用善意取得制度 在物权方面，善意取得制度的存在是基于物权公示的法律效力——善意保护的作用。2之 所以优先保护善意第三人利益，是因为所有人利益的伤害被认为仅仅是其个别利益的伤害， 而善意受让人利益的伤害却被认定为是对交易安全3即交易整体秩序的伤害，因此，基于交 易安全(整体利益)高于权利保护(个别利益)的利益冲突平衡原则，物权法优先保护善意 第三人的利益。这种利益冲突平衡原则即为交易安全(整体利益)高于权利保护(个别利 益)。‘ 笔者认为，股权转让能否适用善意取得制度，取决于对两个问题的回答，其一，股权转 让是否类似物权变动，具有公示的必要性，其公示方法及公示效力是否类似于物权变动?其 二，股权受让人的利益是否高于原股东、其他股东和公司利益? 关于第一个问题。物权公示的必要性是基于对交易安全保护的需要，此种需要是基于物 权的绝对性、排他性、可让与性和优先性。5而股权并非物权，其属于社员权，包括共益权和 自益权。6在物权法律关系中只有一个特定的权利人，因此只要这个权利人有实现权利的意 思，其权利就能够得到实现，这被称为“物权意思的独断性”，从意思表示的法律效果分析， 这被称为。物权意思的绝对性”。7在股权法律关系中，法律关系的主体不仅只有一个特定的 股东，还有其相对人即公司。股东的意思自治受到公司意思(决议)的限制，即股权不具有 绝对性。物权的排他性，是指。物权人在实现自己的权利时不许可他人意思发挥作用”。。而 股权转让并不能像物权变动那样仅仅由物权人意思表示即可完成，外商投资企业(有限责任 公司形式)的股东向股东以外的第三人转让股权需要经其他股东同意并放弃优先购买权，且 须获得审批机关的批准，也就是说，股东转让股权无法排斥其他股东和审批机关的意思，即 股权并不具有排他性。而物权的优先性，正是基于其排他性特征而产生的一个法律效果。9因 此，股权也并不具备优先性。 物权的公示方法是交付、占有(动产)和登记(不