浅析刑事裁判中类推解释之合理与不合理界限.pdfVIP

第 25卷 第 4期 长春工业大学学报 (社会科学版) V01．25 No．04 2013年 7月 JournalofChangchunUniversityofTechnology(SocialSciencesEdition) Ju1．2013 口法学研 究 浅析刑事裁判中类推解释之合理与不合理界限 以“肖永灵案’’为例 李湘雯 肖 珊 (浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008) [摘 要] 在刑事裁判的司法实践中，类推解释一直是个颇受争议的存在，理论上，很多学者都对类推解释的存在 持否定意见。其实，类推好 比英美法系 国家常用 的类比推理，它仅仅只是一种思维方法 ，而 由此种思维方法所得 出 的解释结论，自然也有其合理的依据，重要的是我们如何去善用类推解释，把握其 中的度，而其中最关键的自然是区 分 出类推解释之合理与不合理界限，只有找 出度 的临界点，才能更好 的去运用类推解释为法律活动服务 ，发挥其最 大的效用。 [关键词] 类推解释；合理界限；刑事裁判 [作者简介] 李湘雯(1986一 )，女，浙江大学光华法学院2011级硕士研究生，主要从事刑法研究；肖珊 (1988一 )， 女，浙江大学光华法学院2011级硕士研究生，主要从事经济法研究。 在法学方法论 中，一般认为案件事实与构成要件之间的符合性判断是一个涵摄 的思维过程 _ll通常情况下，一般案件依 照涵摄的三个思维步骤，就能立即得出法律结论 ，从而为该案的判决划下一个圆满的句号。但在特殊情况下，尤其是某些疑 难复杂案件 ，依靠普通的三步骤并不能准确判定该案件 的结论 ，在法律推理不能发挥完全效用 的情况下，就需要法律解释予 以辅助 。 虽然法律规范本身是客观的，但在运用法律 的过程 中，必然有一个选择再适用 的过程 ，而选择过程就加杂 了法官本身对 法律的一种理解和释义，因此法律解释就扮演着裁判过程中一个相当重要的角色。而类推解释在众多法律解释方法中一直 以一种相当受争议 的姿态存在着 ，虽然理论上有很多学者对类推解释属于法律解释方法持反对意见，但是却无可否认它在司 法裁判活动 中的确具有相当高的运用频率 。笔者认为 ，类推解释 中有合理的类推解释和不合理的类推解释之分，对于合理的 类推解释我们要善用 ，包括运用的方法要善和运用的 目的要善 ，因为这对刑事法律漏洞有很好 的实质弥补作用。而对于不合 理的类推解释我们要坚决禁止 ，因为这很容易造成司法者续造法律 ，主观任意裁判 的发生。因此要运用好类推解释 的最为关 键 的就是要对类推解释 的合理与不合理作清晰的区分 。 一 、 类推解释之合理与不合理界限的理论背景 (一)类推解释 的概念 所谓类推解释 ，德 国刑法学者罗克辛指 出：“类推是通过类似性推论 的方法 ，将一个法律规则转而适用于一个在法律 中没 有规定的其他案件 的做法 。”l2从逻辑上说，类推解释类似于英美法系 国家常用 的类 比推理的论证方法 ，可简略表述为 ，当甲 拥有 A、B、C、D、E五个特征 ，如果丙拥有 A、B、c、D四个特征，可以推断出丙也拥有 E特征 。 (二)类推解释在刑事裁判中的适用范围 现行刑法之下，很多学者认为按照罪刑法定原则，类推解释是被禁止 的。但实际上 ，从 “法无 明文规定不处罚”的基本要 求和 “法律解释必须在文义所及的范围内为之”这一命题 出发，可 以认为罪刑法定原则其实不排斥任何一种解释方法 。事实 上，类推在刑法领域是被作为法律续造的方法加 以禁止的，而并非是被作为一种法律解释方法加 以禁止。_3因为虽然刑法上 存在罪刑法定原则，对刑法的明确性要求程度很高，但是 明确性本身就不是一个绝对 的概念 。哈特 曾经说过 ，边界上 的不 明 一 63 — 确是在有关事实 问题 的任何传递形式 中使用一般分类词语都需付 出的代价。 在整个刑法文本 中，出现 了大量 的模糊性词 汇 ，像 “淫秽”、“猥亵”、“其它方法”等等 ，都属于规范的构成要件要素的表达 ，甚至一些特别明确 的文字 ，在与具体案件