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论涉外合同的法律适用779 论涉外合同的法律适用 爱德律师事务所巴彦淖尔市分所 苗 娜 随着我国改革开放程度的不断深入，涉外经济交往It益增多，尤其我国成为除美国之外 的第二大经济强国。使涉外合同的存在已成为十分普遍的现象。为此，学习和研究涉外合同 的法律适用问题就显得十分重要，作为律师尤其从事民商事业务律师，研究涉外合同的法律 适用已成为必不可修的一门课。 一、国际私法上法律适用规范的概念和特点 研究涉外合同的法律适用问题，实际上解决的是法律冲突规范的问题。所谓冲突规范， 又称法律适用规范。法律选择规范，它是指某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规 范。这种冲突规范本身并不直接规定涉外民事关系当事人之间的权利和义务，而是指明应该 适用哪一国法律来确定这种权利和义务，因而通过这一指引使有关国家的实体法最终得到适 用，最终得以适用的法律在国际私法上称之为准据法。冲突规范的特点有以下几个方面； 1 冲突规范是法律适用规范，与一般实体规范不同，它仅指明某种涉外民事关系应该适用何种 法律，并不直接规范当事人的权利和义务I 2 冲突规范是法律选择规范，与一般诉讼程序 规范不同．它不直接规范诉讼参与人的权利和义务，而是指导法院或仲裁机构在确定国际民 商事关系当事人的权利和义务时应该如何选择实体法； 3 冲突规范是一种间接规范，因而 缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。它需要与其所指引的某种实体规范相结合，才 能最终确定当事人的权利与义务。 所以，冲突规范既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。 根据冲突规范系属的不同规定，冲突规范可分为四种基本类型：一是单边冲突规范，是 明确适用某国法律的冲突规范l二是双边冲突规范。其系属既不明确规定适用国内法，也不 明确适用外国法，而是提供一个以某种标志为导向的法律适用原则，三是选择适用的冲突规 范，是指其系属有两个或两个以上连结点，但只选择其中之一所指引的准据法来调整某种国 际民商事关系的冲突规范I四是重叠适用的冲突规范，这里的系属是指调整这一民事关系或 处理该法律问题所应适用的法律。 这里需要明确的两个概念是连结点和系属。所谓连结点是指把特定的民事法律关系或法 律问题和某国法律连结起来的纽带或标志。所谓系属是指调整某一民事关系或处理该法律问 题所应适用的法律。冲突规范的。系属”就是由。连接点”加上其导向的法律所组成的。 二、涉外合同的法律适用 所谓涉外合同是指一种民商事合同介入了两个或更多个国家的法律体系．我国立法和学 780第四届西部律师发展论坛 内蒙古 论文集 者在判断一个合同是否具有涉外因素时，一般习惯于从主体、客体和法律事实三个方面加一 分析和判断。但这并不全面，因为一个合同是否属于涉外合同不仅仅存在上述三个方面的考 量因素，同时可能具有其他国家的法律利益。所以严格的说一个合同是否涉外应该看他是否 涉及其他国家的法律利益。 从国际私法的理论和各国的实践看，在解决涉外合同的法律冲突方面历来存在两种不同 的方法，具体体现在下列理论的分类； 一 单一论和分割论。所谓分割论是指将合同分割为几个不同的方面，分别适用不同地 方的法律。比如将合同分为合同的形式、合同的履行、当事人的缔约能力、合同的解释、撤 销等，该种方法有时仍可能导致准据法不能确定。 单一论是指将合同看作一个整体，统一适用一个地方的法律． 目前欧洲国家大都采用这种做法，欧共体的《罗马法国际合同义务法律适用公约》及海 牙《国际货物买卖合同法律适用公约》都采用单一论的做法。 二 主观论和客观论．在确定涉外合同准据法中，国际私法历来存在着主观论和客观论 两种不同的方法。主观论是指合同的准据法应当由当事人自主选择，客观论则是指应当根据 合同与某个场所之间的客观联系来确定准据法，从当前理论与实践看，主观论和客观论业已 成为国际私法中确定合同准据法两个相辅相成的重要方法． 同时，确定涉外合同的准据法还要遵循意思自治原则，最密切联系原则及适用国际条约 与国际惯例问题，这是国际私法中处理涉外合同应遵循的一些基本原则。 三、我国涉外合同法律规定及适用现状 我国就处理涉外合同法律适用问题在2010年10月28日前散见于《民法通则》、《合同 法 及最高人民法院‘关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》中。 民事关系法律适用法》 下称《涉外民事关系法律适用法》 在确定涉外民事法律关系适用的 一般原则的基础上，在第六章的债权一章专章作了规定。 通过这些法律文件的规定，我国对涉外合同的法律适用遵循以下原则： 一 意思自治原则。 我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法 律，法律另有规定的除外。”《合同法》第126条也