论法学教育与司法考试的衔接--法律职业准入控制的一种视角.pdfVIP

论法学教育与司法考试的衔接 论法学教育与司法考试的衔接 ——法律职业准入控制的一种视角★ 郑成良李学尧¨ 内容摘要：法学教育与司法考试的关系，是国家司法资格统一考试制度实施 以来。为人们所关注和焦虑的一个重要课题。司法考试作为一种非常典型的法律 职业准入控制措施，帮助我们营造了一个共同的语言、解释、价值、经历和身份 的共同体，从而也决定性地正面促进了我国的法治建设。但是我们应该认识到司 法考试不是万能的，它不能对法律从业者的法律素养作有效的考察和衡量，因此 我们必须寻求有效的替代途径，而这正是法学教育，特别是法学院教育本身所具 备的。美国法学院模式的成功对于我们构建法学院教育与司法考试的理想关系， 提供了非常有意义的启发。 关键词：职业准入控制 司法考试法学教育 法学教育与司法考试的关系，是国家司法资格统一考试制度(以下简称司法 考试)实施以来，为人们所关注和焦虑的一个重要课题。经过七次一年一度司法 考试的举办，人们当时期望或者担忧的司法考试给法学教育所带来的正面驱动或 者负面冲击①，基本都已经开始应验：一方面，司法考试确实对法学教育产生了 积极的指挥棒作用，表现在各大法学院对于课程设置、授课方式等，在面向实践 性、操作性方面不断进行改革，一定程度上弥合了法律职业与法学教育的脱节问 题；另一方面，各种以“通过考试”为宗旨，传授司法考试技巧的培训班不断涌 现，出现了专营此事的司法考试学校，考生们趋之若骛，而相对地轻视法学院的 理论教授，对法学教育形成了较大的负面影响。对于后者，尽管司法考试主办方 有意识地作了一些补救的努力，但是，仍旧没有从根本上解决这个问题。我们认 为，理顺法学教育与司法考试之间的关系，并令之形成一种良性的互动，需要从 法学教育与司法考试的定位开始谈起。 ’本文发表在《法制与社会发展》2010年第l期。 ”郑成良：上海交通大学凯原法学院教授，法学博士；李学尧：上海交通大学凯原法学院副教 授，法学博士。 。相关观点综述参见叶秋华、韩大元、丁相顺：《建构法学教育与司法考试的良性互动关系—— “法学教育与司法考试”研讨会综述》，载《中国法学》2003年第2期。 中国法学会法学教育研究会2011年年会论文集 一、为什么要实行司法考试：一种职业准入控制 在法经济学学者看来，司法考试是一种非常典型的法律职业准入控制措施。 ∞国家或者职业自身，通过对司法考试人数的限制、标准的设置等等措施，以有 效地控制进入法律服务市场的人数和法律服务的质量、产量。一般认为，由于历 史的原因，西方法律职业形成了高度的自治权——这种自治权主要体现在对成员 的准入控制和行为控制。其中，前者主要是通过司法资格考试或者律师资格考试 来实现的。 与传统法学者鼓吹、赞誉以及迷信司法资格考试或者律师资格考试不同的 是，在西方学术界，法社会学界与法经济学界对法律职业或者国家当局通过资格 考试来进行职业准入控制的做法，作了非常激烈的批判，认为这是减少竞争的一 种不正当行为，容易形成法律服务市场的垄断问题；将法律职业的高收入定义为 一种暴利，等等。②这种观点的错误之处在于将法律职业视同为一般的产业或者 商业，忽视了法律服务的特殊性。对法律职业进行准入控制的必要性，是由它的 特殊性决定的：第一，法律是一个知识深奥、技术性高的行业@，对于这种服务 的质量，外行人无法作合理的判断，如果不采用一定的质量控制措施，对进入法 律服务市场的服务主体不进行资格上的限制，由于高度专业性而产生的“信息不 对称”或者法律服务“质量’’问题会形成巨大的社会课题。特别是法律服务往往 涉及个人的自由、财产和生活的重要部分，它不像其它商品，容不得任何程度的 试错，所以，不可以借助市场本身的优胜劣汰，而必须由一定的部门来进行管制。 ④第二，只有将法律职业构筑成一个价值、语言、解释和身份的共同体，才能维 护法制的统一和维持法的确定性。通过职业准入的控制和指引，能够促成和维护 这种共同体的形成。同时，也只有对职业成员和质量进行有效控制，才能继续维 持职业成员在公众中的信誉和名声一一而法律职业的声誉往往不只是关涉一个 ∞DavidB．W Should Law il