网络侵权双重身份论--以《侵权责任法》第36条为视角.pdfVIP

网络侵权双重身份论母 ——以《侵权责任法》第36条为视角 中国政法大学新闻与传播学院 朱巍 将网络侵权正式写入《侵权责任法》是中国大陆地区新时期侵权法发展的 新突破，这不仅具有明显的时代特征，而且在世界范围内还属首次。网络侵权 在新颁布的《侵权责任法》中被规定在特殊主体一章中，以一条三款的方式对 网站和网民承担侵权责任的几种情形做出了较为详细的规定。可以说，本条的 规定在立法讨论之时就已经被讨论得沸沸扬扬，现在的规定其实在很大程度上 也不尽人意，但是既然在立法过程上已经结束，那么我们就需要从法律解释的 角度来对网络侵权进行重新塑造，这不仅为即将完成的相关司法解释做好铺垫 工作，而且也为即将实施的侵权法司法实践工作做好准备。 一、网络侵权中的双重主体 网络侵权比较传统侵权法而言是一种新型侵权形式，是新时期制定和理解 侵权责任法不能回避的重大问题。从网络侵权主体上看，实际存在着两个“双 重身份，明晰这两个“双重身份一对《侵权责任法》现在进行的司法解释工作 和以后的司法实践工作来说至关重要。 第一个双重身份是指网络侵权主体的双重性质。网络侵权之所以区别于传 统侵权类型，从网络侵权外在形式看，网络侵权主要表现为网络用户利用特定 的网络服务作为工具，不法侵害他人1合法权益的行为，从中可以看出，从网络 侵权中一般存在两个不同的主体：直接侵权人——即利用网络服务作为工具侵 害他人合法权益之人；间接侵权人——即网络服务商(ISP)。直接侵权人属 ’本文为未发稿，请暂勿引用。 ’网络侵权不仅限于对现实礼会合法权益的侵害，而且还包括对虚拟世界中虚拟人合法权益的侵害，针对 虚拟人在网络中合法权益的保护相i理论上还有争议，但是柚i现实中已经1竽在对虚拟人合法权益保护的成功 判例。 236 于一般侵权主体，是侵权法一般条款的调整范围，适用过错归责原则；间接侵 权人因其主体特殊性，责任构成和承担责任的方式也有所不同，所以在侵权法 上做出特殊的规定，即《侵权责任法》第36条。《侵权责任法》以网络侵权主 体的特殊性为视角，将网络侵权规定在“责任主体的特殊规定”(第四章)之 中，这是非常可取，也是比较先进的立法模式。这是因为，根据侵权责任主体 的划分，将网络侵权一般性主体归纳到一般条款1规制之下，而不另行做出规定， 这样既可以增加立法效率，突出大陆侵权法一般条款的优越性；又可以在更深 层次上体现着立法者的本意，即网络不是法律的无疆地带，侵权人在网络实施 侵害行为和在现实中的侵害行为一样，都将受到法律的统一规制，针对愈演愈 烈的网络侵权来说，这样的规定比较到位，也可以应对日后网络侵权中可能出 现的新型侵权形式。 第二个双重身份是指网络提供者的双重身份。网络服务提供者自产生那一 天起就扮演着双重角色：一方面它扮演着发布者的角色(ICP)——通过网络主 动发布讯息，比如，网络新闻、网络杂志等；另一方面它又扮演着传播者的角 色(ISP)——为接受网络服务的人提供网络交流平台和上传的空间，为网民提 供自由意志表达的舞台，比如BBS论坛、博客空间等。网站的这两种身份之间 是有本质区别的： 网站作为ICP发布者，如同现实中为自己的言行负责一样，网站当然要为 自己发布的信息承担自己责任，如果相关讯息侵害到他人的合法权益，就应当 依法承担相应责任。网站作为ICP发布者通过筛选、组织材料将其置于网上， 其作用很类似于现实中的出版者，这与仅提供网络服务的ISP而言，ICP对于上 传的网络信息是有完全控制权的，换言之，其发布的讯息是出于自己的意志范 畴，因此很多国家的立法将ICP承担的责任与出版者责任规定类似，比如，美 国在《知识产权与国家信息基础设施：知识产权工作组的报告》中规定，网络 中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的 复制，网络服务提供商应对此负严格责任。2之后又针对知识产权保护的《通信 正当行为法》规定，网络服务提供商有权出于善意对其认为是侵权、违法信息 1笔者认为第三十六条第一款对于一般网络侵权人的规定，虽有画蛇添足之嫌，但是考虑到圜民对法律的 理解以及体系上的逻辑，尚有存在的必要，姑凡认为第一款足三十六条后两款的一般性规定，也是网络服 务商追偿的请求权基础。 2参见美国1995年《知识产权与国家信息基础设施：知识产权T作组的报告》，第114～124页。 进行遮拦、屏蔽，而不管这些信息是否受宪法保护，均不承担责任；如在网络