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中国刑法学年会文集 论余罪自首 陈明华+ 李风林” “余罪自首”是我国自首制度的传统内容，《唐律》记载：“因向所劾之 事，而别言余罪；亦如之。”我国革命法制史上便有“一罪既发觉，而自首 未发觉余罪者，得减所首全罪之刑一等”之规定(《赣东北特区苏维埃暂行 刑律》)。但是1979年刑法典对此未作规定，使之成为刑法学界与司法实践 争议较多的一个问题。现行刑法为了弥补其不足，扩大了自首范围，将余罪 自首明确规定为“以自首论”，从而使在刑法学界长期有不同看法的“交代 余罪”问题，终于有了明确的法律依据。本文就当前理论界对余罪自首若干 争议问题展开论述，并针对这些问题提出了自己的看法，就教于法界同仁。 一、关于余罪自首的主体要件 刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正 在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。” 可见，与一般自首相比，余罪自首对主体要件有着严格的要求。 余罪自首主体，必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在 服刑的罪犯。如何界定这三种主体的范围，刑法学界素有争议，有学者认为： “特殊自首(即余罪自首——笔者注)与一般自首的根本区别在于，在特殊 自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实施自动投案的行为， 因而法律规定以自首论处。”①因此，被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑 人、被告人，被判处管制刑的罪犯，以及处于缓刑、假释考验期的罪犯，因 没有被剥夺人身自由，故对于他们如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪 行的行为，应以一般自首论。另有学者认为：“一般自首与余罪自首的区别 是形式的区别，二者共同构成自首的整体，都符合自首的本质，对二者的区 分在于方便司法实用。所以，认定余罪自首的重点不在于犯罪人是否被剥夺 了人身自由，而在于交代的是否是余罪。”②以此为出发点，论者认为上述几 ·中国刑法学研究会副会长，西北政法学院教授，北京师范大学刑事法律科学研究院兼职教授、 博士生导师。 ··武汉大学刑法学博士研究生。 ①陈兴良：《刑法适用总论(下卷)，法律出版社1999年版，第481页。 ②黄京平、杜强：《余罪自首成立要件解析》，载《政法论坛》2003年第5期。 374 论余罪自首 种情况均可构成余罪自首的主体。 以上两种观点，见仁见智。前者立足于设立余罪自首的立法初衷，后者 则严格遵从法条，针对于方便司法实践中的具体运用。下面对此展开具体剖 析： 所谓强制措施是指按照刑事诉讼法的规定，对犯罪嫌疑人、被告人采取 的逮捕、拘留、监视居住、取保候审和拘传等强制措施。对于这五种强制措 施，学界的争议在于在监视居住、取保候审这样的限制人身自由的情形下， 犯罪嫌疑人、被告人是否可以构成余罪自首。有的学者认为，监视居住情况 下，行为人还存在自动投案的客观可能性，若行为人自动投案，视为一般自 首较适宜。①我们对此难以苟同，首先，立法上并没有要求犯罪嫌疑人、被 告人必须失去人身自由。自首的本质在于犯罪人犯罪后主动认罪，将自己交 付给国家追诉。②设立自首制度的目的是鼓励犯罪分子侮罪自新，’这充分体 现了我国刑法在报应的基础上追求刑罚的功利效果。因此，对强制措施的理 弋 解不应过于狭窄。其次，若被采取监视居住强制措施的犯罪嫌疑人，自动投 案，视为一般自首，那么该犯罪嫌疑人在被司法机关传讯时主动交代了司法 机关尚未掌握的罪行，认定上则会出现问题。若认定为一般自首，则不符自 动投案的前提；若认定为余罪自首，则无形中将如实供述余罪的被监视居住 人划分为两类。这显然过于烦琐，却无甚实际意义。因此，我们主张在监视 居住、取保候审的情况下，同样可以构成余罪自首。 正在服刑，是指正在被执行人民法院已经发生法律效力的刑事判决确定 的死刑(含死刑缓期二年执行)、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。既包 括监内服刑，也包括因假释或者保外就