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论恢复性司法的法理局限 张平(南京大学法学院法理学硕士研究生) 摘要：恢复性司法是传统刑事司法理念的转换，以基督教伦理和市民精神 为基础。恢复性司法的产生受到了后现代主义法学思潮的影响，它是对传统刑事 司法的解构和颠覆。恢复性司法是“非法治”的非正式司法。恢复性司法理念与 中国传统法律文化的区别体现在很多方面，尤其是正义观的根本差别。在我国这 样一个市民社会没有成型，社区文化不发达以及正处于法治现代化进程之中的国 家而言，现阶段引入恢复性司法是值得商榷的． 关键词：恢复性司法刑事司法基督教伦理市民精神法治 法律文化 恢复性司法①是传统刑事司法理念的转换@，即由传统的以加害人为中心、注 重实施自由限制的报复性刑事司法(retributivejustice)向以被害人为中心、 注重修补物质和精神损失，并且追求关系和解与社区安全的刑事司法的转换。就 全世界而言，最早的恢复性司法研究始于1970年代，距今已超过四分之一个世 纪。据研究认为，最早使用“恢复性司法(restorativejustice)这个概念 的是美国学者R．Barnett，而第一个正式的恢复性司法项目则可能是1974年在 加拿大安大略省实施的“被害人——犯罪人和解计划’’。@迄今为止，恢复性司 法已经在北美、澳大利亚、新西兰、英国、欧陆以及部分亚洲国家和地区(如日 本、新加坡和香港等)展开了试点，成立了很多国际性研究组织机构，并在青少 年司法等领域取得了一定的成效。④甚至，联合国预防犯罪和刑事司法委员会也 通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的宣言。@ 本文从法理学的角度剖析恢复性司法。通过对恢复性司法的制度、历史渊源 和价值解读发现，恢复性司法受到了后现代主义法学思潮的影响，它是对传统刑 m对于restorativejustice这个概念，学者多将其翻译为。恢复性司法气“复合正义”或者。复合公义”等． 笔者认为，对于这个概念的理解须从狭义和广义的广度来区分。狭义的角度来说，它是指一种刑事司法理 念．本文仅仅是从狭义的角度来使用的，即“restorativejustice”是指一种刑事司法理念． 。DanielW．VanNess＆KarenHeetderk’s Justice,AndersonCO．， Strong．Restoring publishing 2002：239247． ·吴宗宪；‘恢复性司法述评，‘江苏公安专科学校学报)2002第3期． 9吴宗宪：‘恢复性司法述评，‘江苏公安专科学校学报2002第3期． ·宋英辉、许身健：‘恢复性司法程序之思考)，‘现代法学2004第3期． 92 事司法的解构和颠覆：并且，由于它的基督教背景，其正义观带有自然法的色彩； 恢复性司法在西方之所以能存在，是以成熟的法治和法律信仰为背景的，这其实 是国家公权力向市民社会的妥协；恢复性司法是西方市民运动强大的产物，是对 国家独占公诉权的否定，本质上是“非法治”的非正式司法；恢复性司法理念与 中国传统法律文化的区别体现在很多方面，尤其是正义观的根本差别。对于我国 这样一个市民社会还没有成型，社区文化不发达以及正处于法治现代化进程之中 的国家而言，现阶段引入恢复性司法是值得商榷的。 一、恢复性司法的制度解读 刑事实证学派的先驱者们也许会嘲笑古典学派理论的单纯，19世纪末以来， 贝卡利亚以及他的同行们，包括边沁、费尔巴哈、康德以及黑格尔，所建构的古 典犯罪学理论的城堡已经在龙勃罗梭、菲利、李斯特等人的攻击下岌岌可危了。 贝卡利亚当年激扬文字，主张“刑罚……在既定的条件下尽量轻微的、同犯罪相 对称的并由法律规定的；①他还认为，刑法是国家与公民之间的契约，犯罪是违 反社会契约的行为。@费尔巴哈、康德和黑格尔等人主张并创立了罪刑法定主义、 等量报应论、犯罪不法论和法律报应论，指出了犯罪入的主观的“恶”导致了他 们走向犯罪道路；因此，必要的刑罚对于犯罪人来说是“等价’’的。古典学派的 先锋们最终确立了近代刑法的基本原则，郎罪刑法定和罪刑均衡等。@然而，龙 勃罗梭、菲利和李斯特等人的研究表明，犯罪是犯罪者个人、社会和环境等共同 作用的结果，而不仅仅是犯罪者的主观恶意。他们主张，刑法不仅要惩罚犯罪者 本人，更要注重“矫正与预防”。④ 当历史的时针指向2