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论赌博罪中的“以营利为目的 论赌博罪中的“以营利为目的” 时光推移，社会变迁，法制更易。1997年刑法第303条规定：“以营利 为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘 役或者管制，并处罚金。”2006年《刑法修正案(六)》第18条规定：“将 刑法第303条修改为：‘以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年 以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒 刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金。”’制度变迁是社会生活变化的反射形式。《刑法修正案(六)》第 18条是寄托立法者对赌博之风日盛的忧虑的应时之“器”。 《刑法修正案 (六)》修正赌博罪有两点显著不同：第一，原来“以营利为目的”统制“聚 下 众赌博”、“开设赌场”、“以赌博为业的”三种情形，现在更变为“以营利为 目的”仅统制“聚众赌博”、“以赌博为业的”两种情形。第二，现在“开设 赌场”情形被独立出来配置法定刑。原来， “开设赌场”情形与“聚众赌 博”、“以赌博为业”情形统一于“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处 罚金”这个法定刑幅度。修正后的赌博罪“聚众赌博”、“以赌博为业”情形 仍然是这个幅度，但“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。 本文拟论及赌博罪中“以营利为目的”的相关问题。在此，就教于学界 同人。 一、 “以营利为目的”的重要性 赌博是指用斗牌、掷骰子等形式，靠机运和侥幸拿钱作注比输赢的行 为。①赌博行为不一定是有社会危害性的，如节假日亲戚间娱乐性赌博。具 有社会危害性的是单纯赌博行为。单纯赌博行为可定义为“以营利为目的” 的赌博行为，不“以营利为目的”的赌博行为就不是所指的单纯的赌博行 为。 +四川师范大学法学院讲师，中国人民大学刑法学博士研究生。 ①邹瑜等主编：《法学大词典》，中国政法大学出版社1991年版，第1539页。 11659 和谐社会的刑法现实问题 依我国现行法制，单纯赌博行为不构成赌博罪。④很多国家均将单纯赌 博规定为犯罪。如意大利刑法规定：“称赌博(单纯赌博)，谓意图得利且完 全以侥幸为输赢之博弈者。”②单纯赌博行为所衍生的其他赌博性行为，我国 一定程度予以犯罪化，包括：以单纯赌博行为为业的(“以赌博为业的”)、 为单纯赌博行为提供场所的(“开设赌场的”)、聚集众人从事单纯赌博行为 的(“聚众赌博”的)。笔者以为，单纯赌博是三种赌博类型的重要修饰性要 素。不以单纯赌博行为为业就谈不上以赌博为业；不是为单纯赌博行为提供 场所的就不是开设赌场；不是为聚集众人从事单纯赌博行为的就不是聚众赌 博。也即，我国刑法条文中涉及的“赌”或“赌博”应为单纯赌博行为之 “赌博”。从我国赌博罪认定角度来看，必须对单纯赌博行为进行把握。对单 纯赌博行为的准确把握，有赖于对单纯赌博行为的“以营利为目的”进行把 握。此处，“以营利为目的”不是法条中的“以营利为目的”。其构成单纯赌 博行为的主观要素，进而，也是修饰三种类型赌博的客观行为的要素。 依据1997年刑法，聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种情形均要求 “以营利为目的”。“以营利为目的”是赌博罪三种赌博行为类型的构成要件 要素。依据《刑法修正案(六)》，聚众赌博、以赌博为业两种情形均要求 “以营利为目的”。此处的“以营利为目的”是赌博罪三种(或两种)赌博行 为类型的构成要件要素。通说以为，这是对赌博罪是目的犯的规定(刑法修 正后，赌博罪仅有两种类型是目的犯)。目的犯的目的是法律特别规定而有 独立存在意义的主观超过性要素，其设定着行为的不法及类型。诚如日本学 者福田平所言，“目的犯中的目的，就成为对行为违法性带来影响的主观的 违法要素”。③赌博罪中，“以营利为目的”，在法律中