表见代理的特别构成要件_杨代雄.pdfVIP

表见代理的特别构成要件 . 杨代雄 内容摘要 应当以风险原则为基础构造表见代理的特别构成要件, 其包括 在代理权表象, 该 代理权表象是被代理人风险范围内的因素导致的, 以及相对人是善意的这三个要件就第二个要件而 言, 风险分配应考虑被代理人是否制造了不必要的风险, 哪一方更容易控制风险以及公平原则等因素 相对人善意之判定应以法律行为成立的时间为准, 而不是以意思表示到达的时间为准善意与否的证 明责任应由被代理人承担 关键词 无权代理 表见代理 信赖保护 风险原则 民法典 作为私法上信赖保护的一种类型, 表见代理的构成要件是最具争议的一个问题我国合同法 第 49 条的规定比较模糊, 民法理论界与实务界在这个问题上都 在很大的分歧, 既有解释论层面上的争 议, 也有立法论层面上的争议未来我国民法典总则对于表见代理的构成要件应当如何规定, 迫切需要 在学理上予以研讨本文拟以现代法上的风险原则为基础, 构造表见代理的构成要件 本文的探讨仅 限于表见代理的特别构成要件, 即除了无权代理的一般要件之外, 构成表见代理还需要具备的要件 一 我国民法理论与实务上对表见代理构成要件的争议 (一)民法理论界对表见代理构成要件的争议 关于表见代理的特别构成要件, 我国民法学界 在两种对立的学说, 即单一要件说与双重要件说 依单一要件说, 表见代理的成立只要求相对人无过失地信赖代理人享有代理权, 或者说相对人有充分的 理由相信代理人有代理权, 不要求被代理人有过失 依双重要件说, 表见代理有两个特别成立要件, 一是被代理人的过失行为使相对人确信代理人有代理权, 二是相对人不知也不应知代理人无代理权, 即 , 作者单位:华东政法大学法律学院本文系作者主持的上海市哲学社科规划项 目信赖保护视角下的民事法律行为效力制度 (02 llBFX007) 上海市曙光计划项 目法律行为制度的现代发展及我国民法典的立法对策(llSG5 1) 上海市教委科研创新项 目 民 事法律关系变动的理论难题研究(11Ys 81 扮的阶段性成果;同时也得到上海市高校教师培养计划的资助 参见体柔:中国民法学:民法总则, 中国人民公安大学出版社 9190 年版, 第92 7 页;马俊驹 余延满:民法原论, 法律出版社 199 8年版, 第306 页;章戈:表见代理及其适用, 法学研究91 87 年第6期;孙鹤:表见代理构成要件新论 以被代理人的过错问 题为中心, 云南大学学报(法禅版)2400 年第1期;胡康生主编:中华人民共和国合同法释义,法律出版社1999 年版, 第85 - 86 页;李锡鹤 :民法哲学论稿第2 版, 复旦大学出版社200 9 年版, 第506 一507 页 58 表见代理的特别构成要件 当时有充分理由相信代理人有代理权 两种学说的分歧在于是否要求被代理人具有过错, 从这个意 义上说, 双重要件说可以被称为被代理人过错必要说,单一要件说可以被称为被代理人过错不要说事 实上, 这样的表述更为贴切, 因为无论是单一要件说还是双重要件说都仅涉及表见代理的主观要件, 未 涉及客观要件, 如果将客观要件考虑在内, 那么单一要件说与双重要件说都是不成立的 199 9 年制定的合同法 第49 条规定:行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代 理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效对于该条规定, 我国民法 学者一般认为这是单一要件说 不过,有民法学者试图通过解释将双重要件说引人 合同法 如有 学者认为, 我国合同法实际上并未采单一要件说, 因为 合同法关于表见代理的构成要件并未确定 为第三人之无过错, 而是确定为第三人相信代理人有代理权之有理由, 这种表述的概括性与模糊 性给法律解释留下了很大的空间在司法实践中, 对于第三人有理由之判断, 本人于无权代理之发 生有过失和本人与无权代理人之间 在特殊关系应当作为认定的基本事实依据另有学者认为, 根 据 合同法))第48 条的规定, 狭义无权代理中, 在被代理人追认无权代理之前, 善意相对人有撤销的权 利这就意味着即便相对人善意, 也不一定构成表见代理, 同时也意味着第三人善意并非表见代理和狭 义无权代理的最本质区别而第三人善意也不构成表见代理, 只能发生在被代理人对无权代理人的代 理权外观形成无过错的情况下,也